裁判字號：臺北高等行政法院102年訴字第391號判決
裁判日期：民國103年06月12日
裁判案由：公職人員利益衝突迴避法
臺北高等行政法院判決
102年度訴字第391號103年5月22日辯論終結原告 許由設 即力大土木包工業訴訟代理人 鄭植元 律師被告法務部代表人 羅瑩雪 （部長）住同上訴訟代理人 李易臻 上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國102年2月6日院臺訴字第1020123758號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人為 曾勇夫 ，嗣於訴訟中變更為羅瑩雪，茲據被告新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告之胞弟許○○自民國97年1月13日起擔任臺○市政府都市發展處000000000，嗣99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府建設局0000000，自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起為公職人員利益衝突迴避法（下稱「迴避法」）第2條所定之公職人員，嗣被告以獨資商號力大土木包工業於99年3月12日由原告申請繼承登記變更為負責人，且原告為迴避法第3條所定關係人，自不得與許○○服務之機關即臺中市政府（
99年12月25日改制前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制後）為承攬之交易行為，詎原告仍於99年3月29日至99年12月1日標得臺中市政府之採購案計3件，及於100年
2月23日至100年8月間標得臺中市政府建設局之採購案計
4件（合計7件採購案，下稱「系爭採購案」），交易金額共計新臺幣（下同）26,179,084元，違反迴避法第9條規定，乃依同法第15條規定，以101年10月25日法授廉利益罰字第10105021010號處分書（下稱「原處分」）處原告交易行為金額1倍之罰鍰26,179,084元，原告不服，提起訴願，經行政院102年2月6日院臺訴字第1020123758號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告得標系爭採購案應不該當迴避法第9條之處罰要件：⒈迴避法所規範之利益迴避制度，係為避免公務員「執行職務」時，「利用職權」使本人或其關係人獲得利益，乃制定迴避法排除造成公務員執行公務不當之因素，以確保公務能夠公正地執行，避免公務員徇私以致侵害公共利益，故與公務員執行職務無關之事項，自非屬利益迴避制度規範之範疇。⒉許○○係為臺○市政府都市發展處000000000及臺○市政府建設局0000000，其職權所能控制、影響之範圍限於該科內之事務，而對於該科以外之臺中市政府其他單位平常採購之事務，並無任何指揮監督權限，根本無從決定、影響該些單位所為之交易行為，自無「利用職權」於「執行公務」之機會圖利其關係人之可能性。⒊有關其他法律之公務人員利益迴避規定，如公務員服務法第17條、公務人員任用法第26條第1項及第2項、公務人員陞遷法第16條、公務人員保障法第7條第1項及政府採購法第15條第2項規定，所規範之公務人員之職權與迴避事由均直接相關，故倘若公務人員對於系爭事項並無職務上權限，自無迴避之必要。㈡就迴避法第9條之涵攝範圍，基於該條之立法目的，在無利益衝突下，應以目的性限縮之解釋方式作為該條之涵攝範圍：⒈公職人員在無同意、否決、決定、建議、提案、調查等其他與交易有利益衝突行為時，是否為迴避法第9條之涵攝範圍，依最高行政法院101年度裁字第1386號裁定，認原審以限縮適用為判決理由係符合法律，並無違背迴避法第9條之規範目的，並經本院101年度再字第127號判決認無適用法規顯有錯誤之情事而駁回再審，雖最高行政法院103年度判字第130號判決採相反見解，足徵迴避法第9條之涵攝範圍及是否應基於目的性限縮及平等原則之拘束而限縮適用，最高行政法院實尚未有一致解釋。⒉基於立法目的、規範一致性及法規範體系之衡平，迴避法第9條應限於有利益衝突情事存在時，方有適用之餘地。原告之弟許○○未參與系爭採購案之任何階段下，原告單純係以價格方式取得標案，於此情形實無任何迴避法所稱會造成 瓜田李下 之虞之情事發生，而此一論點亦為司法院釋字第71
6號解釋所揭示。⒊被告對迴避法第9條之解釋，除與被告92年11月14日法政決字第0921119675號函釋（下稱「被告92年11月14日函釋」）相矛盾外，亦造成公職人員有兩套標準適用迴避法第9條，因公職人員如兼職時，僅在兼職機關有同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為時，方有迴避法第9條之適用。反之，如非兼職，縱無同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，亦有迴避法之適用，然迴避法第9條之適用，實不應有兩套標準而未見區別理由。⒋按最高行政法院97年度裁字第646號裁定，係以該公務人員就採購事項事實上「有決定之權限」，而有迴避義務，益證公務人員對於交易內容需有決定權，始有迴避義務。準此，原告雖與臺中市政府有交易行為，惟許○○對於本件所涉之交易，自提案至決標，均並無任何參與之機會及決定之權限，自不該當迴避法第9條之要件。⒌迴避法第9條不論就迴避法之體系解釋，或就立法目的解釋，均仍應以具有利益衝突為前提，較符合法規範之體系。而最高行政法院101年度裁字第1386號裁定及本院101年度再字第127號判決，均係在調和迴避法第9條與其他利益衝突法規範，不致使迴避法第9條在無違犯立法目的下，卻受有比公職人員更大之拘束及限制，造成法規範體系之不公平。⒍法務部101年1月2日法廉字第1010500010號函（下稱「被告101年1月2日函」）載明如底價之訂定具有普遍性或一致性，不因人為關係而異，並以公開競標方式決定得標人及價格，交易對象並無特定性，無不當利益輸送之虞時，應認未違反迴避法第9條之立法目的與精神。本件系爭採購案交易均透過政府採購方式辦理，與上開法務部函釋內容及精神相符，應排除迴避法第9條之適用。㈢被告93年5月4日法政字第0930006395號函釋（下稱「被告93年5月4日函釋」），以迴避法第6條、第
7條、第8條、第9條及第10條規定之「知」、「假借」、「關說」、「請託」、「交易」等均為具有目的性、意向性之故意行為，其違反之處罰規定（迴避法第14條至17條規定）亦當限於故意型態，而不及於過失。本件原告認許○○之職權範圍限於該科事務，確實無法介入所參與之交易案件，且原告均依政府採購之利益迴避規定參與招標，因原告完全未認知到自己有利益迴避之必要，並無違反迴避法第9條規定之故意。再者，原告自其父擔任負責人以來，即與臺中市政府進行政府採購交易，亦遵循政府採購法之相關規定，機關亦未有任何告知，原告為本件所涉之政府採購交易，係自認符合法規範，實無違法性之認識。雖其後政府採購案件在「投標廠商聲明書」中增列第10項，惟原告在填寫時，實無法掌握法律上就機關與單位之區別，原告仍以為該項是指原告之親人未任職於所欲交易之單位，乃基於過去多年交易之確信下，認為實符合法規範之規定方進行交易，且交易機關之承辦人在知悉許○○與原告之關係，亦未認為有違反法規範下，故原告實不具違背法規範之認識，此亦與最高行政法院103年度判字第130號判決揭示本件或應適用行政罰法第
8條但書之意旨相符。㈣系爭採購案均係依政府採購法程序辦理，依立法目的及法規範體系解釋，應無迴避法之適用：被告就迴避法第9條所提出之修正草案，採取與司法院釋字第716號解釋相同之修正方向，以交易如係「依政府採購法規定辦理採購者」，即不適用迴避法第9條。蓋系爭採購案係採價格標模式，表示原告取得系爭採購案無被告所稱迴避法之立法目的－即避免瓜田李下之嫌，因價低者得，無其他可影響得標之因素存在；該價格方面已係對國家機關最有利之價格，則亦無迴避法所要禁止之弊端存在。又按迴避法第
1條第2項規定，乃針對公職人員在遇有利益衝突時，除其他法律規範較嚴格外，原則上均適用迴避法，此項規範係因公職人員負有利益迴避或禁止圖利之義務，在公職人員涉有其他法規範亦規範利益衝突迴避時，此時方有比較何者規範較為嚴格再以使用之問題，如係公職人員之關係人，因身分非屬公職人員，無利益迴避或禁止圖利之義務，應無迴避法第1條第2項之適用。準此，原告均係依政府採購法之規定辦理，而相關政府採購法亦有規範利益衝突迴避等規定，在公職人員之關係人與機關所為之交易如涉及政府採購法時，政府採購法即應屬於迴避法之特別法，應優先適用政府採購法之規定，應較符合法規範體系之解釋。㈤現行迴避法第9條如以原處分之論理，顯與比例原則相違，不論係司法院大法官或被告，均認同此一違憲結果，如於修法期間仍適用該具有違憲性質之法令，此應不符基本權保障之意旨：本件原告在符合政府採購法之規範下承攬系爭工程，在不具任何利益衝突時，竟須被裁罰2,600餘萬元，此一數額顯高於迴避法其他就公職人員違反利益衝突之裁罰數額，就本件個案情形對原告而言，顯屬過當。而就迴避法第15條，在司法院大法官及被告均認為有違反比例原則而違憲下，僅因此一過渡修法期間，讓人民仍承受該違憲法令之裁罰，此等同讓人民繼續承受該違憲之結果。惟既然均認為該條確屬違憲，且本件程序亦尚未終結或確定，應可待被告完成修法後，以無違反比例原則之條文作為審判之依據，應較符合憲法上比例原則之精神及保障人民權益之意旨。㈥被告援引最高行政法院96年度判字第1121號判決、101年度判字第604號判決、10
1年度判字第749號判決，及本院93年度訴字第3233號判決、100年度訴字第143號判決、100年度簡字第736號判決及100年度簡字第425號判決，作為主張之依據。上開案例事實違反迴避法第9條係因與機關為交易之關係人均對交易之機關具有監督之權限，此確實違反迴避法第9條之立法意旨。然本件許○○不論於臺中市政府改制前或改制後，就原告與臺中市政府間之政府採購行為，均未經許○○之手，許○○亦對系爭交易無任何監督權限存在，故被告援引上揭判決，與本件實無相同之基礎事實存在，應不符「相同案件，相同處理」之法理等情。並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：㈠政府採購法與迴避法之立法目的及規範意旨不同：⒈蓋政府採購法之迴避規範密度較為鬆散，顯然無法達成迴避法之立法目的，故不因交易行為係依政府採購程序辦理而成，即可阻卻違法。況違反政府採購法第15條第4項規定，並無任何罰則，解釋上非屬較迴避法嚴格之規定，縱使係依政府採購法之交易案件，遇有違反迴避法之情況，自應依法裁罰始符合規範意旨，自不因迴避法所禁止之交易行為係依政府採購程序辦理而成，即可阻卻其違法性。⒉行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）將本法納入「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」資料中，於97年2月4日以工程企字第09700056250號函各機關併同切結書納入招標文件辦理；工程會投標須知範本第77點，亦將「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」及廠商切結書納入招標文件；工程會98年1月23日工程企字第09700533210號函修正「投標廠商聲明書範本」，聲明書爰增列第10項，由廠商聲明其是否屬本法第2條之公職人員及第3條之關係人情事。⒊次按迴避法之立法精神在於避免瓜田李下及利益輸送，公職人員之關係人與公職人員服務之機關，或受公職人員監督之機關為特定交易行為，即有產生利益衝突之虞，而非迴避法所許。是如採購案屬公職人員之職務範疇，則公職人員與關係人可能因迴避法所禁止之交易行為，分別違反迴避法第6條、第7條與第9條之規定；如採購案件非公職人員執行職務之範疇、亦無利用職權圖利之情形，公職人員雖未違反迴避法相關規定，然關係人仍因違反迴避法第9條之禁止義務而受裁罰，二者之成立並無必然關聯（最高行政法院96年度判字第1121號判決、101年度判字第604號判決、101年度裁字第749號裁定、本院93年度訴字第3323號判決、100年度訴字第143號判決、100年度簡字第736號判決及100年度簡字第425號判決參照）。⒋被告92年11月14日函釋係闡明針對公職人員於兼職機關之職務合於迴避法規範對象（即具有應申報財產身分）者，係屬主管級以上之具有影響決策或決定權限之人員，故對於兼職機關之業務具有影響力，於解釋迴避法第9條所稱服務機關包括兼職機關在內，並非限縮公職人員須在兼職機關有同意、否決、建議、提案、調查等行為者，方有前開禁止規定之適用，況且該函釋是針對兼職機關，本件關係人交易對象則係公職人員許○○之服務機關，二者事實不同；又最高行政法院97年度裁字第646號裁定之案件事實係該公職人員因違反迴避法第6條自行迴避義務而依迴避法第16條裁處，本案原告則係違反迴避法第9條規定，與前開被告函釋及最高行政法院裁定意旨之情形迥異，均不得比附援引一體適用。㈡按中央行政機關組織基準法第3條規定，改制前之臺中市政府組織規程所定，許○○任職之都市發展局或都市發展處，均僅屬臺中市政府之一級單位而非獨立之機關，改制後之臺中市政府建設局有獨立之組織規程，始屬臺中市政府下轄機關，而許○○任職之○○○○○，依臺中市政府建設局組織規程所定，為所屬內部單位，原告於原處分書附表之7件工程，係分別與改制前之臺中市政府與改制後之臺中市政府建設局所為，法律效果分別歸屬於臺中市政府與臺中市政府建設局，原告交易之對象，確均屬許○○之服務機關無訛。原告謂其交易之工程招標機關與許○○所處機關平行而無隸屬關係，係混淆我國行政組織中「機關」與「單位」之區別所致，實非可採。㈢迴避法第9條將公職人員或其關係人禁止交易之對象區分為「服務之機關」與「受其監督之機關」，兩者界定清楚並無模糊之處，於「受其監督之機關」之認定，始有考量公職人員有無對於他機關行政行為合目的與適當性監督權責以為界定，在認定「服務之機關」時，並無再以監督權責去限縮或擴張解釋之空間，否則立法者在法條中定下之明確界線將模糊而無所適用，本條之規範目的亦無從實現。又行政機關之內部運作模式，縱屬平行之內部單位間，彼此公文意見會辦、業務支援協助之情形至為常見，在同一機關內部更有人員考核共通之特性，與法院各股法官獨立辦案之形態迥異，亦因此種在行政機關內之業務公誼往來、彼此互賣面子等無法具體顯現之文化，有無所不在之影響力，對於公部門業務之公正運作及民眾對於廉能政府之信任亦有莫大之殺傷力，故立法者基於防弊防貪之考量，認為在機關內擔任特定職務之主管人員，其本身或其關係人與其所服務之機關為買賣等交易行為，即有抽象危險而應明文禁止之，故不論以本法立法宗旨、規範目的及法條文義，均看不出立法者有以「監督權責」或交易事項需為該公職人員執行職務之範圍作為限縮「服務之機關」定義之表示，故原告指摘原處分擴張現行法處罰範圍，謬誤至明。
㈣迴避法第9條並非禁止原告從事任何交易，難認屬對於財產權之侵害，且迴避法立法與規範目的洵屬正當，所採取之限制手段與目的達成間具實質關聯性，並以裁罰為預防及遏止之有效手段，均係為保護國家公務運作純潔公正等重要公益所必要，實與憲法保障人民工作權及財產權之意旨尚無違背，原告此部分所指，實屬誤解。另原告既長年參與政府機關採購案，應有法律專業人士或法務人員可供諮詢，且原告苟不知本法規定詳情，於檢附「投標廠商聲明書」時，自應查明法規內容而為正確聲明，難謂對於施行經年之公職人員利益衝突迴避法相關規定毫無所知，況法律經總統公布施行後，人民即有遵守義務，並不能以不知法律而免除責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有被告100年12月29日法授廉利益罰字第1000501733號處分書影本、行政院101年7月2日院臺訴字第1010135716號訴願決定書影本、原處分影本、行政院102年2月6日院臺訴字第1020123758號訴願決定影本（訴願卷一可閱覽部分第12至16頁、訴願卷一不可閱覽部分第8至13頁、本院卷第27至28頁、第29至32頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
六、本件爭點為：被告以原告之胞弟許○○自97年1月13日起擔任臺○市政府都市發展處000000000，嗣99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺○市政府建設局0000000，自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起為迴避法第2條所定之公職人員，原告則為迴避法第3條所定關係人，不得與許○○服務之機關為承攬之交易行為，因原告於99年3月29日至100年8月間得標系爭採購案，違反迴避法第9條規定，乃依同法第15條規定，以原處分處原告交易行為金額1倍之罰鍰26,179,084元，是否有所違誤？本院判斷如下：
㈠、按為建立公職人員利益衝突迴避基本規範，89年7月12日公布施行迴避法，該法第1條第1項明白揭示：「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。」第2條：「本院所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第3條：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。……」第5條：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第9條：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」第15條：「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」次按公職人員財產申報法第2條第1項第12款規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：……十二、……建築管理、工商登記、都市計畫、金融監督暨管理、公產管理、金融授信、商品檢驗、商標、專利、公路監理、環保稽查、採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之。」又公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準第8條規定：「本款所稱建築管理人員，指辦理建照管理、施工管理、營建管理、使用管理、違建查報及處理等業務人員。」又司法院釋字第716號解釋雖認上揭迴避法第15條規定可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違；惟按司法院大法官解釋法令違憲，但宣告定期失效，此際固課立法者或主管機關在所定期間內修改法令，重建合憲法秩序之義務，然該宣告同時意謂著違憲法令在失效或修正前，仍得繼續適用，亦即該違憲法令之效力在法令失效或修正前，與其他現行有效之法令無異，暫時維持其規範效力。而查上揭司法院釋字第716號解釋於解釋文中已併宣示迴避法第15條規定應於解釋公布之日（即102年12月27日）起至遲於屆滿1年時失其效力；則揆諸前揭說明，在該解釋所定1年期限屆滿前，迴避法第15條自仍屬有效適用之法律（最高行政法院103年度判字第130號、第176號判決意旨參照）。
㈡、本件原告之胞弟許○○自97年1月13日起擔任臺中市政府都市發展處000000000，嗣99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺○市政府建設局0000000，自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起為迴避法第2條所定之公職人員，被告以原告於99年3月12日申請繼承登記為力大土木包工業之負責人，為迴避法第3條所定關係人，不得與許○○服務之機關即臺中市政府（99年12月25日改制前）及臺○市政府建設局（99年12月25日改制後）為承攬之交易行為，因原告於99年3月29日至99年12月1日間曾標得臺中市政府之採購案計3件，及於100年2月23日至100年
8月間標得臺中市政府建設局之採購案計4件，交易金額共26,179,084元，違反迴避法第9條規定，乃依同法第15條規定，以原處分處原告交易行為金額1倍之罰鍰26,179,084元，經核於法並無違誤。
㈢、原告雖陳稱迴避法所規範之利益迴避制度，係為避免公務員執行職務時，利用職權使本人或其關係人獲得利益，以確保公務能夠公正地執行，故與公務員執行職務無關之事項，自非屬利益迴避制度規範之範疇。原告胞弟許○○雖前後擔任臺○市政府都市發展處000000000及臺○市政府建設局0000000，但其職權所能控制、影響之範圍限於該科內之事務，而對於該科以外之臺中市政府其他單位平常採購之事務，並無任何指揮監督權限，無從決定、影響該些單位所為之交易行為，無利用職權於執行公務機會圖利其關係人之可能性，應無迴避必要。是迴避法第9條之涵攝範圍，基於其立法目的，在無利益衝突下，應以目的性限縮之解釋方式作為該條之涵攝範圍，將本件情形排除適用。被告對迴避法第9條之解釋，與被告92年11月14日函釋意旨相矛盾，且造成適用迴避法第9條規定時，有兩種不同之標準云云。然按迴避法之立法目的係為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送。上揭迴避法第9條已明文規範公職人員或其關係人，不得與公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」為買賣、租賃、承攬等交易行為。該法條所稱「服務之機關」之認定，舉凡該公職人員支領俸給之來源、實際服公務之機關及交易行為之締約機關等因素，均應予考量。而依中央行政機關組織基準法第3條所定義之「機關」，係就法定事務，有決定並表示國家意思於外部，而依組織法律或命令設立，行使公權力之組織；「單位」則係指基於組織之業務分工，於機關內部設立之組織。析言之，依迴避法第9條規定，公職人員或其關係人，禁止交易行為之對象，係該公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」，而非侷限機關內部之「單位」。只要公職人員或其關係人，與公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」為特定交易行為，即為該規定所不許，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使本人或關係人獲得利益為前提要件；且同一「服務之機關」內，該公職人員「任職單位」與承辦該交易行為之「採購單位」是否相同，亦非所問。又被告92年11月14日函釋，係對於公職人員兼職機關是否屬迴避法第9條所稱之「服務機關」所為解釋，此觀其內容略以：「本法第
9條所稱『服務之機關』是否包含『兼職機關』一節，若該等公職人員在原服務機關或其兼職機關之職務係本法規範之對象，因其所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，均對兼職機關之執行決定有所影響，故其職務縱係兼任，為避免外界對是否致生利益輸送有所質疑進而造成對政府施政廉能之不信賴感，其本人或關係人對於兼職機關之交易行為自有迴避必要。是本條所稱公職人員『服務之機關』，自亦包含公職人員兼職之機關。」等語，即知該函釋旨在釐清迴避法第9條所稱公職人員「服務之機關」是否包括「兼職之機關，即是否將「兼職機關」納入迴避法第9條所定「服務之機關」範圍，並非針對同一「服務之機關」內而不相隸屬之內部平行單位為解釋，是自不得執上揭函釋，謂同一服務機關內，倘公職人員「任職單位」與承辦「採購單位」係不相隸屬之內部平行單位，應限於該公職人員對該交易行為有同意、否決、決定、建議、提案或調查等權限，始有迴避法第9條之適用，故原告上揭陳稱，核非可採。
㈣、原告雖又陳稱依被告93年5月4日函釋意旨，迴避法第6條、第7條、第8條、第9條、第10條等規定所規範者均為具有目的性、意向性之故意行為，其違反之處罰規定，即迴避法第14條至17條規定應亦僅限於故意型態，而不及於過失。
原告因認許○○之職權範圍限於該科事務，無法介入原告所參與之交易案件，且原告均依政府採購法之利益迴避規定參與招標，完全未認知自己有利益迴避之必要，並無違反迴避法第9條規定之故意，且因原告自認符合法規範，並無違法性認識，故本件應有行政罰法第8條但書減輕或免除處罰之適用云云。惟按迴避法早於89年7月12日即經總統以（89）華總一義字第8900170290號令公布，並自公布之日起施行，原告對於施行經年之迴避法上開相關規定，不能推稱毫無所知。且人民不能以不知法規而免除行政處罰責任，行政罰法第8條規定所稱「不知法規」，係指行為人不知法規之「禁止（不得作為）」或「誡命（應作為）」規範，非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反「何法規」有所認知。是以，行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大致為何，就該違反行政法上義務之行為而言，行為人即已具備不法意識（違法性認識），應無行政罰法第8條但書適用之餘地。茲查，工程會為提醒技術服務或工程廠商注意法令規定，以免觸反法令或違反契約規定而受處罰，因而將迴避法納入「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」資料中，於97年2月4日以工程企字第09700056250號函各機關併同切結書納入招標文件辦理，並籲請各機關辦理技術服務或工程採購時，於招標文件提供廠商相關法令，並規定廠商於投標或開工前檢附切結書，工程會投標須知範本第
77點，亦將「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」及廠商切結書納入招標文件。又為建立過濾機制、避免公職人員之關係人與其服務機關為交易行為因而違反本法規定，工程會98年1月23日工程企字第09700533210號函修正「投標廠商聲明書範本」時，於該範本中增列第10項「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱公職人員或其關係人，涉及違反公職人員利益衝突迴避法第
9條『公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為』。【公職人員利益衝突迴避法第15條規定處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰】」，著由廠商於參與投標時聲明其是否屬迴避法第2條之公職人員及第3條之關係人等情（見本院卷第138至161頁）。又本件原告於參與系爭採購案之投標時，亦確均於參與投標時於所填具之投標廠商聲明書第10項中勾選「否」（即表示原告就該採購案，非屬迴避法第2條、第3條所稱公職人員或其關係人，不涉違反迴避法第9條規定），此有被告所提出之原告參與系爭採購案中如原處分附表所示編號1、編號3至編號7等標案之投標廠商聲明書在卷可稽（見本院卷第162至166頁、第186頁），至編號2標案之投標廠商聲明書，被告因標案數量龐大，尚未及尋獲，惟原告於本院審理時，已當庭陳明對於編號2標案亦曾提出就第
10項勾選否之投標廠商聲明書乙情不爭執（見本院卷第
183頁）。本件原告既曾於參與系爭採購案之投標時，於其所出具之投標廠商聲明書中就該聲明書第10項所詢就該採購案，是否係屬迴避法第2條、第3條所稱公職人員或其關係人，涉及違反該法第9條規定等情加以勾選否認，自難謂為其對於其所參與之系爭採購案可能涉及迴避法第9條禁止之規範毫無認識，是原告上揭陳稱，自無足採。
㈤、原告雖再陳稱系爭採購案均依政府採購法所定程序辦理，依立法目的及法規範體系解釋，本件應無迴避法之適用云云。然按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制訂，此觀政府採購法第1條之規定即明，而迴避法制定之目的則係為促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而規範依法應申報財產之公職人員及其關係人不得為一定之行為，以避免不當之利益輸送。又政府採購法第15條第4項僅規定廠商與機關首長有本人、配偶、三親等以內血親或姻親或同財共居親屬之利益關係時，不得參與該機關之採購，然對於廠商與採購機關內其他較高階職務之主管人員有特定親屬關係之情形，則不在迴避交易之列，故政府採購法之迴避規範密度較為鬆散，顯然無法達成迴避法之立法目的，二者之立法目的及規範意旨既有不同，自不因交易行為係依政府採購程序辦理而成，即可認無迴避法適用之餘地。復按「公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」迴避法第1條第2項定有明文。
而查，違反政府採購法第15條第4項規定者，並無任何罰則規定，是政府採購法解釋上自非屬較迴避法為嚴格之規定，準此，即使係依政府採購法交易之採購案件，遇有違反迴避法第9條規定之情形，自仍應依法裁罰，始符合法規範之本旨，是原告上揭陳稱，委無足取。
㈥、原告雖另陳稱本件符合被告101年1月2日函示意旨，底價之訂定具有普遍性或一致性，不因人為關係而異，並以公開競標方式決定得標人及價格，交易對象無特定性，無不當利益輸送之虞，自未違反迴避法第9條之立法目的與精神，應排除迴避法第9條之適用云云。然查，被告101年1月2日函所揭示之意旨為：「……說明：……三、標租、標售、公開招標委託經營案件係以公開市場競標，由最高租金率、標價、權利金者得標，是否仍有本法第9條之適用乙節：（一）按本法第9條禁止公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，以避免因交易行為而發生利益衝突之虞，然若公職人員或其關係人全然無法與受公職人員監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，顯失之過苛。是以，參酌本法立法目的與精神，若交易標的係由機關提供、價格具有普遍、一致性（即公定價格），無不當利益輸送疑慮時，則受本法規範之公職人員及其關係人，以公定價格向機關購買前揭產品，應無違反本法規定，……（二）參諸上開函釋意旨，復依國有非公用不動產出租管理辦法第8條、國有非公用不動產標售作業程序第4點第5款、國有非公用財產委託經營實施要點第12點第1項第1款及第13點規定，均有規範底價訂定之相關程序。是以，如底價之訂定，具有普遍性或一致性，不因人為關係而異，並以公開競標方式決定得標人及價格，交易對象並無特定性，無不當利益輸送之虞時，應可認未違反本法第9條之立法目的與精神而排除本法適用。反之，如底價之訂定及招標程序，仍有人為決定之空間，為貫徹本法促進廉能政治、端正政治風氣、有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送之宗旨，仍應認屬本法第9條所規範禁止之交易行為。……」由該函釋意旨觀之，其顯係就國有財產之標租、標售、公開招標委託經營案件以公開市場競標，且交易標的係由機關提供，價格具有公定價格之普遍一致性者為規範，與本件係屬公共工程之招標與投標，並無價格具普遍性、一致性之公定價格情形迥異，自非可比附援引，是原告執上揭被告101年1月2日函釋意旨，主張應排除適用迴避法第9條之規定云云，洵無足採。
㈦、原告雖復陳稱迴避法第9條、第15條規定與比例原則相違，不論係司法院大法官解釋或被告之修法草案，均認同此一違憲結論，如於修法期間仍適用該具有違憲性質法律，不符基本權保障意旨。又如僅因修法過渡期間，讓人民仍承受違憲法令之裁罰，等同使人民繼續承受違憲結果，本件應可待被告完成修法後，以無違反比例原則之條文作為審判之依據，應較符合憲法上比例原則之精神及保障人民權益之意旨云云。惟按「公職人員利益衝突迴避法第九條規定：『公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。』尚未牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條、第二十二條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背。惟於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進。公職人員利益衝突迴避法第十五條規定：『違反第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。』於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。」司法院釋字第716號解釋文揭櫫甚明。由該解釋意旨可知，司法院大法官已認迴避法第9條並未因違反比例原則，或與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨有所違背而有無效情事。又迴避法第15條規定雖因違反憲法第23條之比例原則，且與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，經大法官宣告定期失效，但於其失效期日屆至前，仍為暫時有效之法律，前已陳述綦詳，則被告據以裁罰，自無違誤。更者，依行政罰法第5條規定「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」本件即使迴避法第15條規定業經司法院釋字第716號解釋宣告違憲而應定期失效，且嗣經主管機關提案經立法院修法通過，依上開行政罰法第5條規定，因仍應適用行政機關最初裁處時之法律以為裁罰依據，自無修法後規定適用之餘地，故原告主張本件俟被告完成修法，再以無違反比例原則之條文作為審判依據，較符合憲法比例原則之精神及保障人民權益之意旨云云，自無可採。
㈧、綜上所述，原告上揭陳稱各節，均非可採，被告以原告之胞弟許○○自97年1月13日起擔任臺○市政府都市發展處000000000，嗣99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺○市政府建設局0000000，自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起為迴避法第2條所定之公職人員，原告則為迴避法第3條所定關係人，不得與許○○服務之機關為承攬之交易行為，因原告於99年3月29日至100年
8月間得標系爭採購案，係違反迴避法第9條規定，乃依同法第15條規定，以原處分處原告交易行為金額1倍之罰鍰26,179,084元，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，其訴應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年6月12日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官張國勳法官黃桂興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年6月12日
書記官李淑貞