臺灣高等法院102年度抗字第589號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第589號民事裁定

裁判日期：民國102年09月18日

裁判案由：選任特別代理人

臺灣高等法院民事裁定102年度抗字第589號抗告人昱翔貿易有限公司法定代理人 高東源 相對人 張光瓊 上列當事人間選任特別代理人事件，抗告人對於中華民國102年4月22日臺灣臺北地方法院102年度聲字第172號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項、第2項分別定有明文。所謂無法定代理人，係指依民法或其他法令規定，法定代理人尚未產生者而言。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。復按有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要，倘該公司僅置董事一人，且全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代表公司，則利害關係人自得依首揭規定聲請受訴法院之審判長為之選任特別代理人（最高法院50年台抗字第187號判例意旨、90年台抗字第233號裁判意旨參照）。
二、本件相對人於原法院聲請意旨略以：其與高東源、 高育安 (高東源之妹)、 高東誠 (高東源之弟)、 張光森 (相對人之弟)等共同成立抗告人公司，並由高東源擔任負責人，負責公司財務、出納及出貨等對內事務，相對人則負責對外處理所有業務接單、客戶來訪、國外參展、產品開發、人事面談等事務，其餘3人則僅是掛名股東。惟相對人自民國98年11月間承接公司財務後，發現高東源陸續以抗告人公司名義開立無抬頭支票，金額新臺幣（下同）3萬元至716萬元不等，交由第三人兌現(詳如原法院卷第2至4頁表格所載)，然該等第三人與抗告人均無業務往來，且其中兩筆達716萬元之支票甚至用以購買不動產分別登記於高東源及其弟 高東清 名下；另高育安並未出資僅為掛名股東，未執行抗告人公司任何業務，並無受領股東分紅之權利，竟而收受高東源以抗告人公司名義開立之支票兌現。茲相對人已就高東源上開掏空抗告人公司之行為向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提出刑事侵占、背信等告訴(102年度他字第602號)，高東源於偵查中雖稱其開立支票兌現於他人帳戶為其受領之紅利，但依抗告人公司章程約定，股息紅利均係一年一度之總決算後分派，絕非股東兼負責人得隨意挪用。抗告人公司因此得依侵權行為、不當得利之規定訴請高東源返還其違背章程約定所受領之紅利。而高東源係抗告人公司之唯一董事及負責人，再若由全體股東決議推選其他股東代表公司，亦極可能選出高東源之弟高東誠及妹高育安代表公司，不可能期待渠等為相對人利益追回資產。爰聲請准選任相對人為抗告人公司對高東源提起侵權行為、不當得利等訴訟時，為抗告人公司之特別代理人等語。
三、查，相對人主張抗告人公司就其與董事高東源間有前揭侵權行為、不當得利訴訟之必要，業據提出支票、抗告人公司支存交易明細、建物登記謄本為證(見原法院卷第8頁至第21頁)。而抗告人公司有股東高東源、相對人、高東誠、張光森、 高淑美 （更名為高育安）等5人，高東源為相對人之唯一董事及代表人，有相對人提出抗告人公司章程及登記事項卡在卷可稽（見法院卷第22頁反面、第26頁)，並有戶籍資料在卷可考（見本院卷第16頁至第24頁)。是以抗告人公司對高東源提起侵權行為、不當得利等訴訟，抗告人公司與高東源有利害衝突，實有不能由含高東源及其弟高東誠、妹高淑美（更名為高育安）在內之全體股東決議另行推選股東代表抗告人公司對高東源提起訴訟之情事，揆諸上開說明，自有就上開訴訟為抗告人公司選任特別代理人之必要。茲相對人為相對人之股東，實際參與抗告人公司之業務，對抗告人公司之營運狀況知悉甚詳，則原法院選任相對人為抗告人公司與高東源間侵權行為、不當得利等訴訟事件之特別代理人，即無不合。抗告意旨略以：高東源為抗告人公司之股東，則高東源分派抗告人公司之紅利，乃高東源權利，非相對人所得置喙，亦非相對人指摘高東源有掏空抗告人公司情事，且臺北地檢署102年度他字第602號事件仍在偵查中，有待釐清、查證，非相對人片面說辭遽認有選任特別代理人必要，況相對人就抗告人公司之損害，有可歸責之事由，亦尚在臺北地檢署偵辦中（102年度偵字第605號)，且相對人不返還抗告人公司大小章、營利事業登記證等，私自申請停業，因此相對人與抗告人於法律上顯有不可忽視之利害衝突，相對人據以選任特別代理人，與民事訴訟法第51條第1項、第2項創設選任持別代理人之制度意旨齟齬云云，固據提出臺北地檢署102年度他字第602號開庭通知、102年度偵字第605號告訴書、抗告人102年4月9日律師函為證(見本院卷第7頁至第12頁)。惟相對人告訴高東源侵占事是否偵結，核與抗告人公司是否對高東源提起前揭侵權行為、不當得利訴訟無涉，至抗告人所舉相對人亦造成抗告人公司前揭損害等，要係抗告人公司得否另請求相對人返還前揭資料等之問題，亦與抗告人公司是否對高東源提起前揭訴訟事不生影響，至相對人就抗告人公司財務情形知悉甚詳，縱相對人與高東源之立場不同，亦無礙相對人於前揭訴訟擔任抗告人公司之特別代理人。抗告人公司抗告意旨據以指摘原裁定不當，請求廢棄，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國102年9月18日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官黃雯惠法官陳靜芬正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國102年9月18日
書記官陳韋杉