裁判字號：臺灣臺北地方法院98年聲字第2199號刑事裁定
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣臺北地方法院刑事裁定98年度聲字第2199號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年度執聲字第1680號），本院裁定如下：
主文甲○○所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑壹年肆月。
理由
一、聲請意旨略以:上列受刑人甲○○因詐欺等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定其應執行刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。再按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準，最高法院57年度台抗字第
198號裁定可資參照。復按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187號判決可供參考。
三、經查，本件受刑人即被告劉原前因犯附表編號1之侵占罪（犯罪日期為：民國92年8月15日），經本院於98年2月25日以97年度易字第3561號判處有期徒刑8月減為有期徒刑4月確定。又因犯附表編號2至3之侵占、詐欺案件（犯罪日期分別為：97年6月12日至97年6月27日、97年9月2日至10日），經本院於97年12月12日以97年度易字第3193號判處3罪各有期徒刑7月，應執行有期徒刑10月確定（附表編號2最後事實審判決日期欄「94.12.12」之記載，應更正為「97.12.12」）；本院於98年7月10日以98年度簡字第2303號判處有期徒刑5月確定，此有該等刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認受刑人因侵占案件，經本院判決有罪確定之前，另犯有上開附表編號2至3所示侵占、詐欺之犯行。綜此，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請犯罪事實最後判決之本院裁定定其應執行之刑，於法即屬有據，應予准許。
四、經查，受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪，固經本院以98年度聲字第1288號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年1月，惟參照前揭最高法院57年度台抗字第198號裁定意旨，受刑人既有如附表編號1至編號3所示之罪應予併罰，本院自可更定該3罪之應執行刑，前定附表編號1至2所示之罪所定之應執行刑即當然失效。是本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至編號3所示3罪刑之總和；亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至2上開所定之應執行刑有期徒刑1年1月加計編號3之宣告刑之總和。準此，受刑人所犯如附表所示之罪，所處各如附表所載之刑，應合併定其應執行刑為如主文所示。
三、查被告為附表編號1之行為後，刑法於94年2月2日公布，於
95年7月1日施行，其中修正第2條、第51條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。綜此，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，本件舊法對於被告並無不利，自應適用被告行為時之法律，亦即應適用被告行為時之舊法。
五、綜上，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條、94年2月2日修正公布前刑法第51條第5款，裁定如
主文。中華民國98年8月28日
刑事第六庭法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官楊雅鈞中華民國98年8月28日