裁判字號：臺灣高等法院89年上更(九)字第257號民事判決
裁判日期：民國92年09月16日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈨字第二五七號
上訴人即主參加被告臺北市政府法定代理人 馬英九 訴訟代理人 林永頌 律師複代理人 施淑貞 律師被上訴人即主參加被告臺灣工礦股份有限公司法定代理人 張成達 訴訟代理人 蔡鴻斌 律師主參加原告臺灣省農工企業股份有限公司法定代理人 洪復琴 訴訟代理人 林銓勝 律師複代理人高秀枝律師右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國七十年十二月二十九日臺灣臺北地方法院七十年訴字第一○九二○號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮、追加，參加原告提起主參加之訴並為訴之追加，經最高法院第九次發回更審，本院於九十二年九月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決除確定部分及訴經減縮部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
參加原告之訴及追加之訴，暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審及追加之訴併發回前第三審訴訟費用，除已確定及減縮部分外，由被上訴人負擔。
參加之訴及追加之訴訴訟費用及發回前該部分第三審訴訟費用，由參加原告負擔。
事實
甲、上訴人即參加原告臺北市政府方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人追加之訴駁回。
四、參加原告之訴及假執行之聲請均駁回。
五、參加之訴部分如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、程序部分：
（一）被上訴人追加請求遲延利息部分，上訴人於更二審已明示不同意，於歷次更審及鈞院亦一再陳明不同意追加。
（二）被上訴人於更七審八十五年十月十七日答辯狀已限縮訴訟標的，不主張民法第一百八十四條、一百七十九條、一百九十七條及土地法一百三十九條，嗣後就此部分訴訟標的之追加，上訴人不同意。
（三）被上訴人將原訴訟標的「相當於系爭土地價值之損害賠償」變更為「不能使用收益系爭土地，相當於租金之損害賠償」，其請求之基礎事實並非同一，上訴人不同意。
二、實體部分：
（一）系爭土地於民國四十五年闢路時，所有權人為臺灣省政府：
１、行政院卅七代電並未使省營工礦公司直接取得所有權：
⑴①行政院卅七代電、四十年訓令及省政府四十年代電均為一般、抽象之行政規
則，僅發生拘束行政機關之效力，不直接對外發生效果，不發生土地所有權立即移轉之效果。②由省府40.11.20代電內容可知行政院卅七代電乃行政院對行政機關間，就省營事業公司土地權屬處理原則，為一般性、抽象之規定，非就個別案件具體之指示。③且由省府四十年代電所載：「各省營事業公司管有土地權屬處理前經本府以．．代電規定劃分省有」，可證明系爭土地於40.11.20之前仍係省有土地，省營工礦公司不可能於行政院卅七代電發佈時即取得所有權。④況依37.04.20公布施行之「公有土地劃分原則」第三條第三款規定，系爭土地所有權人是臺灣省政府，行政院不可能逕對非屬行政院所有之系爭土地之歸屬為具體之行政處分。⑤由臺灣省政府出具之「撥歸公營證明書」所載：「行政院卅七．．．代電核准轉帳撥歸臺灣工礦股份有限公司合併經營」，可證明行政院卅七代電只是將系爭土地撥給省營工礦公司「經營」，並非使其取得所有權。
⑵即使行政院卅七代電為行政處分，亦非不待登記即可生物權移轉效力，依民法
第七五九條規定，僅有「公用徵收」一種行政處分可以不待登記發生物權移轉效力。
⑶若省營工礦公司於行政院卅七代電發佈時即取得所有權，於四十一年辦理登記
時，所有權人應登記為省營工礦公司，不應為臺灣省政府。但依土地登記謄本所載，四十一年登記時，所有權人仍登記臺灣省政府，省營工礦公司只是管理人，至五十一年三月七日所有權人始登記為臺灣工礦股份有限公司。
⑷最高法院四十八年臺上一三六二判例係「所有權人臺灣省政府」飭令管理機關
省營工礦公司將管理土地移交「臺灣省政府轄屬單位」，當然非依法律行為取得所有權。但本件為「上級機關行政院」發布處理原則，核准轄屬單位臺灣省政府將「省有土地」移轉於「第三人省營工礦公司」，第三人省營工礦公司仍係因法律行為而取得所有權，與最高法院上述判例情況不同。
⑸政府接收日人不動產之取得日期，以日人投降時，即民國卅四年為取得日期，
斯時省營工礦公司尚未成立，所有權人自歸屬於臺灣省政府，不可能由省營工礦公司逕行取得。
２、系爭土地須經登記始取得所有權：
⑴依土地法四十三條規定「依本法所為之登記有絕對之效力」，是否取得所有權，應以土地登記簿之記載為準。
⑵臺灣省政府與被上訴人間基於行政院卅七代電而成立移轉系爭土地之契約，被
上訴人基於法律行為而取得系爭土地所有權，依民法第七五八條之規定，須經登記始生效。
⑶依公權力而取得不動產，主體必須為國家，情況有：㈠公用徵收，㈡政府接收
敵偽或日人不動產，㈢國家行使刑罰權沒收被告不動產，㈣國家依平均地權條例照價收買不動產。但被上訴人非國家或政府，亦不符合上述任何一種情況，不可能基於公權力取得所有權。
⑷省府40.11.20代電明白指示：「其移轉登記程序如次」，可見仍須辦移轉登記始能取得所有權。
⑸省營工礦公司就系爭土地辦理移轉登記前，曾繳納契稅，依卅二年公布之契稅
條例，須因「買賣、典、交換、贈與、分割、占有」情況才須繳交契稅，因公權力取得並不須繳納契稅，被上訴人既繳納契稅，就不可能是因公權力取得。
⑹四十年公佈之財政收支劃分法第十五條二款明定「契稅謂在未徵收土地增值稅
之區域對不動產移轉依法課徵之稅」，可證明不動產所有權移轉時須依契稅條例繳交契稅，如果省營工礦公司於卅七年即取得所有權，後來辦理登記手續時，既無所有權之變動，何須繳交契稅？
⑺被上訴人主張因公權力轉帳取得所有權，係創設物權取得之方式，違反民法七五七條物權法定主義。
３、省營工礦公司民營後，系爭土地既非由被上訴人接收，亦非由參加原告接收，應交還省府，屬省有財產：
⑴省營工礦公司與民營之被上訴人並非同一法人，民營之被上訴人非但資本減少
許多，原一二○宗財產只取得十六宗，且公司章程、股東、董事、監察人等之組織與省營工礦公司全然迴異，只剩名稱相同而已。
⑵「實施耕者有其田案，臺灣農林、工礦股份有限公司移轉民營實施分售辦法」
中「工礦公司分售單位劃分表」及「行政院核定省營工礦公司分售單位表」所列五十五宗財產中並無系爭土地，故非工礦公司或臺灣農工可選擇之範圍。而依臺灣農工發函臺灣省政府函中，提及行政院撥歸省營工礦公司經營之日產有一二○宗，其中五十五宗行政院核定分售，民間選購二十七宗，臺灣農工官股十二宗，臺灣工礦選購十六宗，餘六十五宗下落不明。而被上訴人亦從未舉證系爭土地在民營工礦公司所選擇之一億元資產範圍內。
⑶臺灣省政府令明示「兩公司總公司保留之固定資產，原則上應全部由企業公司
接管」。退萬步言，即使五十五宗財產以外之六十五宗財產非屬臺灣省政府所有，亦應歸由臺灣農工接管而非由臺灣工礦接管。
⑷臺灣省政府45.4.21肆伍府財五字41020號函附表三移交企業公司籌備處之資產
亦有總公司之固定資產，不只移交於被上訴人之資產有總公司之固定資產，無法以上揭函證明系爭土地移交於被上訴人。
４、被上訴人取得系爭土地所有權違反土地法三十條及十四條規定，其移轉無效：
⑴系爭土地移轉時，其地目為，被上訴人為私法人，系爭土地移轉於被上訴人後，即成私有農地，不得違反土地法三十條之強制規定，承受人須有自耕能力。
⑵土地法十四條規定公用道路不得為私有，上訴人於四十五年築路，系爭土地五十一年移轉登記已是公用道路，違反土地法十四條規定無效。
（二）上訴人開闢系爭道路並未侵害被上訴人或參加原告之所有權：
１、三十五年修正之土地法二三一條並未限定經行政院特許先行使用之土地僅限於私人之土地，系爭土地為省有，亦得依同法第二二三條第二項之規定經臺灣省政府核准特許先行使用。上訴人於四十五年闢路時曾報請系爭土地所有權人臺灣省政府核准特許先行使用。況依三十五年修正之土地法二三一條第２項規定，私人土地因特許先行使用國家未補償地價者，所有權人須經由訴願程序救濟，非得提起民事損害賠償。
２、即使臺灣省政府事實上非所有權人，但上訴人信賴登記機關所為之登記，經登記上所有權人臺灣省政府為事實上之處分（同意上訴人開闢道路），上訴人為善意第三人，應受土地法四十三條之保護（最高法院八十八年臺上字二一七七號判決要旨參照）。
３、系爭土地已因時效完成，有公用地役權存在：
⑴司法院第一廳認為實際供公眾通行數十年之道路，雖未為地役權之登記，亦不妨礙其公用地役權關係之存在。
⑵行政法院兩則判例認為土地成為道路供公眾通行，經歷數十年，應認為已因時效完成有公用地役關係存在。
⑶本件鈞院八十一年上更五字第三四三號判決認定系爭土地有公用地役關係存在。
⑷大法官釋字四○○號雖認為公用地役道路，國家應依法徵收補償，但係指公法
上之徵收補償，非本件之私法上請求賠償。且參照最高法院八十八年臺上字第三四七九號判決認為既成道路之補償為工法上之權利義務，無私法上不當得利之問題，準此，被上訴人請求相當於租金之不當得利，及參加被告之請求補償乃於法不合。
⑸臺北市政府工務局雖於六十三年表示同意收購土地，但工務局發函要約後並未
得被上訴人即時承諾，雙方就收購與否、收購多少並未達成契約合致，且於七十年，工務局已再次發函主張公用地役權，不同意撥款補償。
（三）上訴人開闢系爭道路無須依土地法第一百三十九條補償：
１、系爭土地係供闢路之用，乃政府公權力之行使，為公法之統治行為，土地所有權人只能請求公法上之徵收補償，不得請求損害賠償，有最高法院七十八年臺再字三十號判決、最高法院八十二年臺上字第五八三號判決可參。
２、土地法一三九條係規範「土地重劃」之情況，「土地重劃」須有土地法第一三五條所定五種情，本件闢路並非土地重劃，無土地法一三九條之適用。
３、土地法一三九條政府應補償的是所用土地之「地價」，但本件被上訴人請求的賠償是不能使用收益之損害賠償，非地價，自不得根據土地法一三九條請求。
（四）被上訴人請求相當於租金之不當得利賠償，於七十八年五月二十日以前之部分，已罹於五年時效：
１、被上訴人於起訴時請求「按給付時公告現值折算新臺幣」，於更六審八十三年五月二十日變更為「按起訴時歷年公告地價，依土地法規定百分之十計算之損害金」，即不能使用收益系爭土地，相當於租金之損害賠償。依最高法院四十九年臺上字一七三○判例要旨，被上訴人請求之相當於租金之不當得利賠償，實質上為使用土地之代價，應按時收取，應有民法一百二十六條五年短期消滅時之適用。
２、臺北市政府工務局雖於六十三年發函表示同意收購，但並非對於被上訴人不能使用、收益，相當於租金賠償之承認，不發生承認之效果。而且，被上訴人至八十三年五月二十日才請求自七十一年起算之相當於租金之賠償，臺北市政府工務局不可能於六十三年就事先對尚未發生的請求權為承認。
（五）被上訴人請求金額過高：土地法一百零五條準用九十七條規定，基地租金上限為申報地價年息之百分之十且同法一百十條對耕地地租則規定不得超過地價百分之八。系爭土地係公用道路用地，並非基地，更無耕地之價值，被上訴人依申報地價年息百分之十請求賠償，顯然過高。況依八十六年、八十九年、九十一年「房屋及土地之當地一般租金標準」規定：「土地之當地一般租金標準：依申報地價之五％計算」；系爭土地為道路，其標準更應比一般租金標準更低。
（六）參加原告本件請求已罹於時效：
１、系爭土地於四十五年拓築為敦化南路，惟參加原告於七十八年才參加訴訟，無論是侵權行為二年、十年時效，或不當得利、土地法第一百三十九條之十五年時效均已超過，參加原告之請求權已罹於時效。
２、釋字一○七號係針對真正所有權人已依吾國法令為登記者而言。參加原告從未就系爭土地登記為所有權人，自無釋字一○七號之適用，其請求權時效仍為十五年。另七十年臺上三一一判例及八十三年臺上四五○判決均明揭已登記為國有之土地，真正權利人對國有財產局起訴請求回復登記，如已逾十五年時效期間，國有財產局仍得為時效抗辯。
（七）系爭土地所有權未消滅，臺灣農工不得請求土地價值之損害賠償：系爭土地雖闢為道路，但其所有權並不因此消滅，參加原告若受有損害，僅是不能使用收益系爭土地之損害，不得請求土地價值之損害賠償（本件最高法院八十三年臺上九十二號判決要旨參照）。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提土地謄本、省政府四十年十一月二十日代電、三十七年公有土地劃分原則、臺灣省政府撥歸公營證明書、工礦公司分售單位劃分表、行政院核定省營工礦公司分售單位表、行政院臺四五內二七三三令、臺北市工務局函二紙、最高法院四十八年臺上字第一三六二號判例全文為證。
乙、被上訴人即參加被告臺灣工礦股份有限公司(下稱臺灣工礦公司)方面：
壹、聲明：駁回上訴。
一、原判決命上訴人之給付減縮為新臺幣（下同）貳億參仟捌佰伍拾玖萬零伍佰壹拾柒元暨附表所載計算之利息。
二、參加原告之訴及假執行之聲請與上訴均駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、程序方面：
（一）請求遲延利息及損害賠償金部分：
１、本件最高法院廢棄鈞院第七次更審裁定（八十五年度上更㈦字第一八三號）時即明確指示：「抗告人之利息請求部分既經原法院於第二次至第四次更審程序認定並無追加而一併予以裁判，依首開說明，當事人即不得於原法院再事爭執，原法院亦不得為相反之裁判。」（見最高法院八十七年度臺抗字第二三九號裁定），此項法律上之判斷，依民事訴訟法第四百七十八條第三項規定，並有拘束鈞院之效力。
２、至於損害金數額差異部分，亦經前審認非訴之變更及追加，依前開最高法院裁定及最高法院四十六年臺上字第五四八號判例，上訴人要無聲明不服之餘地，上訴人猶為相反之主張，自無理由。
（二）被上訴人減縮與更正之聲明，乃計算標準之變更，與訴訟標的無關：被上訴人曾於更六審審理程序中減縮聲明為依起訴時歷年公告地價，依土地法規定百分之十計算之損害金，因其請求數額較起訴時為少，經更六審認定屬聲明之減縮及更正，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十八條及最高法院八十七年度臺抗字第二三九號裁定意旨，上訴人不得再事爭執，鈞院亦不得為相反之裁判。此項聲明之減縮與更正，實質上僅涉及被上訴人所受損害與上訴人所獲利益之計算標準，與訴訟標的無關，其效力與起訴時即提出同。
二、實體方面：
（一）系爭土地於民國四十五年闢路時，所有權人為何？
１、行政院卅七年代電是否已將系爭土地所有權撥歸省營工礦公司？
⑴系爭土地於日據時期為高進產業株式會社所有，而省營工礦公司係以撥歸公營
日產企業資產為資本而成立，在籌備期間就已經經臺灣省行政長官公署以致亥佳署工字第二五六一一號代電，將撥歸省營之日資工礦企業資產（包含系爭土地）及增撥各工礦公司之資金均改撥工礦公司籌備處，而接收取得系爭土地，三十六年省營工礦公司正式設立登記之後，即正式取得系爭土地所有權。退一步言，在三十七年行政院三七辰敬七外字第二六０五０號代電，亦將系爭土地核准轉帳撥歸省營工礦公司所有。而上開行政院代電非行政規則，所稱「核准」顯係行使國家之公權力，所稱「撥歸」，顯有歸屬之涵義，故被上訴人因國家公權力之行使，毋庸登記即取得系爭土地所有權。
⑵依臺灣工礦公司創立實錄、接收日人移交企業辦理清算核定賬面資產負債淨值
暨日人股份分配額估價轉撥公營公用統計表、三十八年六月二十三日臺灣省政府參捌已梗府綱地三字第九五八號代電、卅八年七月十一日臺灣省政府參捌清四字第三五八一號代電、臺灣省行政長官公署署產（三六）審字第○一九一號代電、四十一年五月八日臺灣省政府肆壹辰齊府管四字第０五一七一號代電各相關代電及臺灣省公產管理處組織規程第一條、公產室內簽、四十四年二月九日臺灣省政府地政廳地政局府民地丙字第四六七號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處（七五）（七）（二六）臺財產北（一）字第一七０二九號函等政府之處理程序，均足證被上訴人依日資企業處理辦法之規定，接收日資會社房地，經清算估值、報准轉帳、轉帳撥歸等程序，已取得系爭土地所有權。另依最高法院四十八年臺上字第一三六二號判例，係針對省營工礦公司公民分營時，臺灣省建設廳取得所有權是否須經登記而做成，顯然省營工礦公司原為土地所有權人，而非管理機關，否則如土地仍為省有土地，省建設廳只要依土地法第二十六條規定辦理撥用即可，不可能需移轉土地所有權。
⑶臺灣省公產管理處轉帳撥歸公營證明書核准轉帳撥歸之效力，包括取得所有權
。最高法院七十八年度臺上字第一九五六號判決曾表示日產企業資產之土地，由行政院卅七辰敬七外字第二六０五０號代電核准轉帳，撥歸省營工礦公司合併經營，該土地即撥歸省營工礦公司所有。工礦公司公民分營後，被上訴人公司人格為原來公司之延續，故接收日產之土地，仍屬於被上訴人所有。
⑷被上訴人於四十五年一月五日申請補發系爭土地所有權狀，上訴人即依相關程
序辦理後，於四十五年一月十四日發給大安字第一七一七一號土地所有權狀，載明被上訴人為所有權人無異議。上訴人至民國六十二年間曾函復被上訴人謂系爭土地屬既成道路用地，其補償原則，俟行政院核定後辦理，嗣又於六十三年又同意依其「往例」，依使用當時公告地價，加付銀行放款利息補償及收購，足證上訴人並未否認被上訴人關於系爭土地之所有權，甚且已承認其依法補償或收購之義務。況上訴人在開拓敦化路當時，確曾備文報由省政府轉報行政院，由行政院以四十五年五月廿三日臺四十五內字第二七三三號令復「該省政府四十五年五月五日四五府民地丁字第二三三五號呈為臺北市政府開闢敦化路徵收土地呈請核備並特許先行使用」云云，上訴人並以該函為使用系爭土地之依據。亦足見系爭土地當時已非省有土地，否則省政府當毋庸報請行政院核備徵收，並同意特許先行使用。被上訴人已取得系爭土地之所有權。
２、系爭土地是否不須移轉登記即得取得所有權？
⑴民法第七五八條之適用，係以依法律行為而取得為前提，依民法第七百五十八
條反面解釋、第七百五十九條規定及最高法院三十一年上字第三二二六號、四十年臺上字第一○○一號、四十年臺上字第一二四二號、四十年臺上字第一九一二號、四十一年臺上字第一○三九號、四十七年臺上字第七○五號、四十八年臺上字第一三六二號判例，被上訴人係因國家公權力之行使取得系爭土地所有權，自無民法第七五八條之適用，不待登記即直接取得所有權。登記只是處分的前提，不是取得所有權的要件。
⑵土地登記簿所載與實際權屬未必相符，且依司法院院字第一九一九號解釋及最
高法院三十三年上字第六七八號、四九八三號、五九０九號、三十五年京上字第一六八一號、三十九年臺上字第一一０九號判例，土地法第四十三條係為保護第三人所設，而本件既無第三人信賴登記取得土地權利之信賴保護問題，自應審酌真正權利人為何人，不得逕以土地登記謄本所載為判斷之依據。
⑶本件爭點在系爭土地所有權移轉是否以登記為要件，被上訴人自始未創設新物權，與物權法定主義無涉。
⑷四十一年的登記，只是依臺灣省政府肆拾戌哿府綱地丁字第二八一一號代電就
系爭土地以管理機關名義辦竣公有土地囑託登記，領得臺灣省公產管理處出具之行政院核准轉帳撥歸被上訴人經營之證明書，及嗣依臺灣省政府肆壹子銑府綸甲字第○四九三七號代電以轉撥稅款方式完納契稅，取得繳納契稅證明書，其後被上訴人再於五十一年三月七日因出售部分土地，為移轉同一地號其他部份土地所有權與買受人，而補辦系爭土地所有權登記，惟依卷附土地移轉登記資料所載，被上訴人取得系爭土地仍以前開行政院第二六０五０號代電「轉帳撥歸」等函令之行政權力作用為權源，並未另有任何登記之原因，亦足見被上訴人早已取得土地所有權，四十一年之登記僅係為配合省政府統一登記程序，與所有權之歸屬無關。
⑸被上訴人依財政收支劃分法規定，於辦理土地移轉登記時繳交契稅，與所有權取得無關。
３、省營工礦公司民營後，系爭土地由臺灣工礦或臺灣農工接管承受？
⑴省營工礦與臺灣工礦是同一法人，系爭土地仍為臺灣工礦所有，沒有接管承受的問題。
⑵被上訴人於公民分營時，系爭土地為民營工礦公司所選擇的一億元資產範圍內
，當然仍由被上訴人保留所有權。而所有劃歸省建設廳、省物資局與臺灣企業公司籌備處（即參加原告之前身）之資產，均由工礦公司就各別資產與負債項目造具移交清冊移交，移交給參加原告之土地清冊中並未包括系爭土地，上訴人與參加原告如為相反之主張，自應負舉證責任。
⑶被上訴人原接收日產一二一會社，惟因各會社尚有部分支機構，臺灣工礦公司
訴人曾多次調整機構，並以「標售」、「價撥」方式處理資產，上訴人及參加原告，徒以接收會社數為財產宗數，謂迄分售辦法訂定時，僅五十五廠礦（五十五宗財產），其餘六十餘宗全部下落不明，指摘被上訴人有所隱匿，非土地所有人，顯出誤會。
⑷縱使系爭土地原應該歸臺灣農工所有，其請求權也已超過十五年的時效，被上訴人為時效抗辯。
⑸系爭土地從沒有登記為參加原告所有，依土地登記狀況，縱使塗銷也不是回復為參加原告所有。
⑹民營工礦公司留用之財產的宗數與法人人格同一性無關。
⑺依被上訴人第二次董監聯席會議記錄，可證明被上訴人有選擇總公司的部分土
地，而臺灣省政府四十五年四月二十一日肆伍府財五字第四一０二０號函證明已經移交完畢，沒有移交出去的部分，都是屬於臺灣工礦所有。
４、臺灣工礦是否於五十一年二月二十三日始因登記而取得系爭土地所有權？五十一年二月二十三日以轉帳原因申請之移轉登記，性質上與民法第七百五十九條規定者同，乃處分系爭土地之前提要件，此可由被上訴人於完成移轉登記時，即將同段十地號土地移轉與訴外 李玉魁 即足證明。
５、臺灣工礦取得系爭土地所有權有無違反土地法第三十或十四條之規定：被上訴人基於公權力而取得系爭土地所有權，沒有土地法第十三條之適用，且取得時間早在上訴人開闢馬路之前，也沒有違反土地法第十四條。
（二）臺北市政府開闢系爭道路是否侵害臺灣工礦或臺灣農工之所有權？
１、本件沒有信賴登記完成移轉的行為，故無土地法第四十三條之適用。
２、依四十五年土地法第二百二十三條規定，臺北市政府（當時非直轄市）徵收土地，應由省政府核准並報行政院備查，同法第二百三十一條第一項規定得經行政院核准特許先行使用者，限於被徵收之私有土地，臺北市政府主張以行政院臺四十五內二七三三號准臺灣省政府徵收備查，並特許先行使用函為使用系爭土地開闢道路之依據，更可證明系爭土地不是省政府所有。
３、所謂公用地役關係現乏法律明文規定，自不得以之為判決之依據，縱有所謂的公用地役關係，惟行政法院於處理該類爭議時，認公用地役關係存在之私有土地，須具備：①土地總登記時登記為「道」地目，②自日據時期已為既成道路，③目前仍作道路使用及④非因政府行使公權力強制使用或變更地目，若不符合前述要件，即不生公用地役關係之系爭土地總登記時登記為「田」地目，至六十七年九月十四日始由上訴人逕行變更為「道」；其在日據時期非既成道路，至四十五年始遭上訴人開闢為道路，均顯示系爭土地不符合「公用地役關係」之要件，系爭土地自無公用地役關係可言。且上訴人原來一直承認被上訴人有所有權，過了很久之後才主張公用地役關係，違反誠信原則。何況縱有公用地役權，亦不影響被上訴人之請求。
４、縱使市政府得到行政院核准，在徵收前先行使用，依照司法院院字第二七０四號解釋及司法院大法官會議釋字第一一０號、第五一六號解釋，仍應遵守法定徵收期間，市府超過法定徵收期間仍未徵收，徵收土地核准案失其效力，特許先行使用亦失所附麗，上訴人還是應負損害賠償責任。
（三）臺北市政府開闢系爭道路是否須依土地法第一三九條補償？市○○路，是屬於都市計劃的一部分，有土地法第一三九條之適用。依本件最高法院八十三年臺上字第九十二號判決認為可以請求損害賠償。
（四）被上訴人請求相當於租金之不當得利賠償，有無罹於五年時效？在更六審八十三年五月二十日時，被上訴人沒有訴之變更，僅係計算方式之調整，七十八年五月二十日以前之部分，並沒有罹於時效。則被上訴人另依訴之重疊合併請求七十一年至八十二年相當於租金之損害金，均係起訴後所產生之損害，要無罹於時效可言。至最高法院四十九年臺上字第一七三０號判例適用，解釋上應以當事人間有契約或類似契約關係，約定定期給付，因契約無效、撤銷、終止或解除所致損害賠償之請求為限，至於純因侵權行為所致之損害賠償，當無該判例之適用。系爭土地既係因上訴人違法拓築道路而起，自無該判例之適用。
（五）被上訴人請求金額有無過高？系爭土地因被違法開路，地價相較於鄰近未闢路土地已屬偏低，相對人依較低申報地價之年息百分之十計算請求金額並無過高。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提臺灣工礦創立實錄、為證，並聲請函調財政部國有財產局臺灣北區辦事處七十五年七月二十六日臺財產北（一）字第一七○二九號函之附件及包括內簽函稿之全案宗資料。
丙、參加原告臺灣省農工企業股份有限公司：
壹、聲明：
一、請求確認坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地應有部分所有權一九０九六分之二七八九，即重測前臺北市○○段十之二地號土地，面積０．二七八九公頃土地所有權為參加原告所有。
二、參加被告臺灣工礦股份有限公司就前項土地，於民國五十一年二月廿三日以「轉帳」為原因，於民國五十一年三月七日辦理完成之移轉登記應塗銷。
三、參加被告臺北市政府應將第一項所示土地返還參加原告，如不能返還時，則應賠償參加原告參億零柒佰零陸萬捌仟玖佰元，及自參加原告於發回前鈞院七十八年七月一日所呈主參加之訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、前項請求參加原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
（一）系爭土地於民國四十五年闢路時，所有權人為何？
１、行政院三七代電是否已將系爭土地所有權撥歸省營之工礦公司所有？
⑴系爭土地，日據時期為日產「高進產業株式會社」所有。臺灣光復後，由「經
濟部臺灣區特派員辦公處」會同「臺灣省行政長官署工礦處」此二機關代表國家接收，至三十五年五月底接收工作全部完作。惟斯時省營工礦公司根本尚未誕生，故絕對未代表國家接收系爭土地。其後省公署為統籌經營起見，自三十五年九月起，開始籌備省營工礦公司，至三十六年五月二十九日省營工礦公司始告正式成立。而系爭土地由國家接收後，由行政院於三十七年間以三十七辰敬七外字第二六０五０號代電，核准撥歸省營工礦公司「合併經營」，僅是合併經營而已，並非使其取得土地所有權。
⑵最高法院七十八年度臺上字第一九五六號判決已認定系爭土地撥歸省營工礦所
有．．．云云，惟查，該判決所爭執土地為坐落臺北市○○區○○段四小段三八七地號土地，非本件系爭土地，自不可能認定本件系爭土地撥歸省營工礦所有。而該判決認為該案土地原為日產，奉行政院卅七辰敬七外字第二六０五０號代電核准轉帳撥歸省營工礦公司「合併經營」，係國家接收日產而取得所有權，無須登記即生取得所有權之效力，可見行政院三十七年代電只是核准省營工礦合併經營，而不是使省營工礦取得所有權，取得所有權的主體係指國家，非省營工礦。
２、參加原告取得系爭土地所有權之原因係依政府命令接管，此與依法律行為而取得不動產物權不同，無民法第七百五十八條規定之適用。
⑴政府於四十四年間為實施耕者有其田政策，而將省營之工礦公司、臺灣農林公
司開放民營。開放民營時，兩公司資產之處理，依據經濟部公布的「實施耕者有其田案，臺灣農林、工礦股份有限公司移轉民營實施分售辦法」（下簡稱分售辦法）及省政府發布之「資產劃分辦法」之規定辦理。據此，開放民營後之民股將資本額定為壹億元，原公營工礦公司之資產，除了民營工礦公司所選擇壹億元資產外，其餘則由政府命令參加原告「接管」，此項「接管」，並非「法律行為」，而係政府本於統治權行使之權力作用，依民法第七百五十八條反面解釋，毋待登記，參加原告即取得系爭土地之所有權，此見解亦有最高法院七十七年度臺上字第二四０三號判決可參。
⑵系爭土地並不在參加被告民營工礦公司所選擇壹億元資產範圍之列，有「劃歸
民股單位統計表」可證，則參加原告本於政府命令「接管」之原由，不經登記即取得系爭土地所有權。而修正前土地法第卅條第一項雖規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。」其所限制者，乃「私有農地」之移轉，系爭土地為政府接收日產而來，自非私有農地，由參加原告接管，仍屬公產，故無違反土地法第卅條、第十四條規定。
⑶系爭土地原屬高進產業株式會社所有，該會社資產依「劃歸民股單位統計表」
所載，不在參加被告工礦公司選擇之列，果如高進產業株式會社之土地均由工礦公司選擇接管取得所有權，工礦公司又何故將該會社之另二筆土地，即坐落臺北市○○區○○段三小段十二之二三地號、同所十二之二地號土地轉帳移轉登記與參加原告，從而，參加原告本於政府命令「接管」工礦公司選擇一億元資金以外之資產，不經登記即取得系爭土地所有權，系爭土地應是當時工礦公司應移交參加原告卻隱匿未予移交予參加原告之屬於參加原告所有之土地，殆無疑義。
⑷工礦公司隱匿本筆資產未移交參加原告，遲至五十一年間，竟以一民營公司之
身份，持省府公產管理處四十一年九月發給之「撥歸公營證明書」，以「轉帳」為原因辦理所有權移轉登記，其登記自屬無效。
（二）參加被告臺北市政府主張其因時效完成已取得公用地役權，並無理由。
１、最高法院七十八年臺上字第二二八五號判決實與行政院法院四十五年判字第八號判例意旨相同，均明指行政主體須依「法律規定」或依「法律行為」對不動產取得「管理權」或「他物權」始足當之。惟參加被告臺北市政府擅自將系爭土地闢築為道路並未依法辦理撥用或徵收手續，亦無依任何法律規定或法律行為取得管理權或他物權，根本不合公用地役關係存在之要件，與行政院判例及其所引據之最高法院判決均不相符，難謂有何公用地役權關係之存在。參加被告臺北市政府擅將系爭土地闢為道路自屬侵害參加原告之所有權。
（三）臺北市政府開闢系爭道路是否須依土地法第一百三十九條補償：
１、最高法院就本件所為之八十三年度臺上字第九十二號判決，亦認土地所有權人如因土地被闢為道路無從請求交還，得請求賠償因此所受不能使用收益土地之損害，足證本件非不得循民事程序請求損害賠償。
２、本件參加被告臺北市政府已將土地闢為道路使用，妨害參加原告權利之行使，自應負損害賠償之責，由於系爭土地，參加原告已無法為任何使用、收益，與喪失所有權無異，故請求賠償相當於地價之損害。
（四）參加原告之請求權並未罹於消滅時效：
１、查系爭土地早於四十一年八月十七日既已辦妥以臺灣省政府為所有權人，以當時省營工礦公司為管理機關之囑託登記，參加被告臺灣工礦公司則遲至五十一年三月七日始完成無效之轉帳移轉登記。惟此並不影響參加原告於四十四年十一月十八日依政府命令不待登記即已取得所有權之效力。
２、依司法院大法官會議釋字第一０七號解釋，已登記不動產之回復請求權，並不罹於時效消滅，而所謂「已登記不動產」則是指已依吾國法律辦理總登記之意思，如已辦妥總登記，則如總登記有不實或其後之其他登記不實，真正權利人（非登記名義人）之塗銷登記請求權，回復請求權等亦同樣不罹於時效消滅，有多則最高法院判決可資參考。從而本件參加原告本於真正所有權人之身分請求，自無時效消滅之問題。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提實施耕者有其田案，臺灣農林、工礦股份有限公司移轉民營實施分售辦法、資產劃分辦法、劃歸民股單位統計表、工礦公司第二次董監聯席會議記錄為證。
理由
甲、程序方面：
一、本件參加原告原法定代理人為 林士元 ，於本院審理中先變更法定代理人為蕭榮福並具狀聲明承受訴訟（見本院卷二頁七一），嗣再變更為洪復琴，參加原告復聲明由現法定代理人洪復琴承受訴訟並續行訴訟（見本院卷二項三一一），自無不合，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第
二、三款定有明文。又法院因第二百五十五條第一項但書規定而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第二百五十八條第一項亦有明文。此項規定，依民事訴訟法第四百六十三條規定，於第二審程序準用之。從而第二審法院以訴為非變更或無追加之裁判，亦不得聲明不服。縱該裁判嗣經廢棄，基於訴訟經濟之原則及上開法條規定之意旨，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執，第二審法院亦不得為相反之裁判(最高法院八十七年度臺抗字第二三九號裁定要旨參照)。
三、本件被上訴人於原審起訴時，乃依民法七百六十七條、第二百十五條及土地法第一百三十六條（於第三次更審時更正為第一百三十九條）規定(見原審卷頁八背面），聲明請求：「被告（即上訴人）應將坐落臺北市○○段第十之二號（重測後復興段一小段第四八九地號面積一‧九七０八公頃應有部分一九０九六分之二七八九）土地返還原告（即被上訴人），如返還不能時，應按給付時公告現值折算新臺幣償付之。」。經原審為其勝訴之判決，上訴人提起上訴後，經本院前審(七十一年上字第五九五號)判決駁回上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院發回本院第一次更審(七十五年度臺上字第四六號），本院第一次更審就被上訴人關於返還系爭土地部分之請求予以駁回，就關於金錢償付之請求則判決被上訴人勝訴，嗣上訴人就敗訴部分提起第三審上訴，關於返還系爭土地部分則未據被上訴人聲明不服而告確定。嗣經最高法院發回本院第二次更審（七十六年度臺上字第一六五○號），被上訴人於本院第二次更審時，變更其聲明為：「原判決命上訴人之給付金額變更為二億四千五百六十五萬五千一百二十元，及自訴狀繕本送達翌日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計付利息，自七十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，經本院第二次更審判決上訴人敗訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院發回本院第三次更審（七十八年臺上字第四一五號），被上訴人於本院第三次更審時主張「被上訴人因上訴人占用系爭土地闢為道路，經訴求返還因上訴人給付不能，致被上訴人受有損害，原則上請求損害賠償，如認損害賠償請求權已罹於時效而消滅時，則請求返還不當得利，此為被上訴人依民法第一百九十七條請求之真意」等語，而追加依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權為其訴訟標的，為訴之選擇合併，並更正原請求權依據土地法第一百三十六條為一百三十九條，經本院第三次更審判決上訴人敗訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院發回本院第四次更審（七十九年度臺上字第二四六○號），本院第四次更審判決上訴人敗訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院發回本院第五次更審（八十一年度臺上字第二二七二號），本院第五次更審判決被上訴人敗訴，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回本院第六次更審（八十三年度臺上字第九二號），被上訴人於本院第六次更審時，復變更聲明為：「原判決命上訴人給付之金額變更為二億三千八百五十九萬零五百十七元之損害金暨附表所載計算之利息。」，經本院第六次更審判決上訴人敗訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院發回本院第七次更審（八十五年度臺上字第一○一五號），本院第七次更審判決被上訴人敗訴，被上訴人提起提起第三審上訴，經最高法院發回本院第八次更審(八十七年度臺上字第一○九五號），經本院第八次更審判決被上訴人敗訴，被上訴人復提起第三審上訴，經最高法院發回本院第九次更審(八十九年度臺上字第一四四二號）。經查：
(一)關於損害賠償金之請求部分：
１、被上訴人於本院第二次更審時，係將原請求金額即按給付時公告現值計付之，變更為按起訴時之公告現值計算得之價額，核屬減縮其聲明，依前開說明，自應准許。
２、其後被上訴人於本院第三次更審時，追加依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權為其訴訟標的，為訴之選擇合併，並更正原請求權依據土地法第一百三十六條為一百三十九條，上訴人並無異議，進而為本案之言詞辯論(見本院上更三卷頁一九七、二一四），依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十五條第二項之規定，應視為同意追加(最高法院八十九年臺抗字第二九四號裁定要旨參照）。而本院第三次更審判決已認定被上訴人更正依土地法第一百三十九條請求給付補償費，並無訴之追加，並認上訴人對被上訴人追加依不當得利法律關係之請求無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加（見該判決頁十一正面第五行以下），則依前開說明，當事人對此認定訴無追加之裁判，不得聲明不服，該裁判嗣雖經廢棄，基於訴訟經濟之原則及上開法條規定之意旨，仍應認當事人不得於嗣後之本院更審程序再事爭執。因此，上訴人於本院再以其不同意被上訴人追加侵權行為、不當得利及土地法第一百三十九條之法律關係為由，而主張被上訴人此部分追加為不合法云云，即無可採。
３、另被上訴人於第六次更審時，關於請求賠償損害金部分，就原請求按起訴之公告現值計算系爭土地價額以為所有權全部消滅之損害金，變更聲明改按起訴時歷年公告地價年息百分之十計算系爭土地不能使用、收益所生損害之賠償金，經本院第六次更審判決認定此部分乃聲明之減縮及更正，並無訴之變更（見該判決頁十一正面第六行以下），則依前開說明，當事人對此認定訴非變更之裁判，不得聲明不服，該裁判嗣雖經廢棄，當事人亦不得於嗣後之本院更審程序再事爭執。
４、至上訴人所指之被上訴人於本院更七審八十五年十月十七日答辯狀，僅係說明「不論『給付時』公告現值，『起訴時』公告現值，或『起訴時歷年公告地價百分之十』，均係計算標準之不同，然民法第七百六十七條、第二百十五條之依據始終未有變更」(見本院更七卷一頁一一九背面），另無捨棄主張民法第一百八十四條、第一百九十七條及第一百七十條、土地法第一百三十九條之表示，是上訴人以被上訴人已限縮訴訟標的嗣再就此部分為追加，尚不足採。參以本院第八次更審亦以前述第三次更審已認定土地法第一百三十九條及不當得利之法律關係並無追加為由而併予裁判，另關於侵權行為之法律關係亦據最高法院認定追加合法(八十九年度臺抗字第二九四號），是上訴人再於本院主張爭執被上訴人追加民法第一百八十四條、第一百九十七條及第一百七十條、土地法第一百三十九條為訴訟標的為不合法云云，即不足採。
５、綜此，本件被上訴人關於損害賠償金之請求部分，係以民法第七百六十七條暨第二百十五條、第一百八十四條、第一百九十七條及第一百七十九條、土地法第一百三十九條為其請求權基礎，並為選擇合併，而聲明請求上訴人給付二億三千八百五十九萬零五百十七元暨附表所載計算之利息(見本院卷二五三)。本院爰以上開訴訟標的及聲明範圍而為裁判。
(二)關於法定遲延利息部分：
１、本件被上訴人於本院第二次更審時追加請求上訴人給付「自訴狀繕本送達翌日起至七十四年十一月二十八日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計付利息，自七十四年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，就此部分遲延利息之追加請求，乃基於被上訴人所主張上訴人擅自拓築系爭土地為敦化南路而違法侵害其所有權之同一基礎事實，且經本院於第二次至第四次更審程序認定並無追加而一併予以裁判。則依前開說明，當事人即不得就利息請求部分，於嗣後之本院更審程序再事爭執，本院亦不得為相反之裁判。是上訴人於本院復以其不同意追加上開利息請求為由，主張被上訴人之利息請求部分為不合法，亦不足採。
２、又被上訴人於本院第六次更審時，將利息請求之起算日由較前之「自訴狀送達翌日」變更為較後之按附表所示起算日計算部分，係屬減縮其應受判決事項之聲明，且經本院第六次更審程序認定被上訴人之利息減縮合法而予以裁判。則依前開說明，被上訴人此部分減縮利息請求亦屬合法。
四、本件參加原告於本院第三次更審程序提起主參加訴訟(見本院上更三卷頁六二)，依民法第七百六十七條、第二百十五條、第一百八十四條、第一百七十九條之規定為請求權依據。嗣於本院第四次更審程序，追加依土地法第一百三十九條之規定，向參加被告臺北市政府請求於無法返還土地時，應賠償金錢（見本院上更四卷頁十六背面）。而參加被告臺北市政府對此未為異議，而為言詞辯論，自應認此部分追加為合法。且此追加部分經本院於第七次更審判決認定並無追加，依前開說明，當事人對此認定無追加之裁判，不得聲明不服，亦不得於嗣後之本院更審程序再事爭執。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、被上訴人臺灣工礦股份有限公司（下稱臺灣工礦公司）起訴主張：坐落臺北市○○區○○段一小段四八九號（重測前為臺北市○○區○○段第一○之二地號），土地內面積○．二七八九公頃（下稱系爭土地），於日據時期為高進產業株式會社所有，而省營工礦公司係以撥歸公營日產企業資產為資本而成立，在籌備期間即依臺灣省行政長官公署以致亥佳署工字第二五六一一號代電而接收取得系爭土地，故三十六年省營工礦公司正式設立登記後，即正式取得系爭土地所有權。退步言，三十七年行政院三七辰敬七外字第二六０五０號代電，亦將系爭土地核准轉帳撥歸省營工礦公司所有，故省營工礦公司因國家公權力之行使，毋庸登記即取得系爭土地所有權。嗣省營工礦公司公民分營後，被上訴人公司人格為原來省營工礦公司之延續，故系爭土地，仍屬於被上訴人所有。而上訴人於省營工礦公司移轉民營前，就系爭土地未完成撥用手續，於省營工礦公司移轉民營為被上訴人公司後，又未依法徵收系爭土地，竟於四十五年間將之拓築為敦化南路，顯係違法侵害被上訴人之系爭土地所有權，使被上訴人受有不能使用收益系爭土地之損害，上訴人並因此而受有利益，為此依民法第七百六十七條暨第二百十五條、第一百八十四條、第一百九十七條及第一百七十九條、土地法第一百三十九條之規定，並為選擇合併，請求上訴人給付二億三千八百五十九萬零五百十七元暨附表所載計算之利息。
二、上訴人則抗辯如左：
（一）系爭土地於四十五年闢路時，為臺灣省政府所有。至於行政院三十七年辰敬七字第二六○五○號代電及四十年臺內字第一五三一號訓令，僅係行政規則，並非行政處分，自不發生土地所有權立即移轉之效果。故縱被上訴人得依行政院三十七年代電取得系爭土地所有權，仍應遵守物權法定主義，應依土地法第四十三條、民法第七百五十八條之規定，經登記始發生物權移轉效力。而依土地登記簿謄本所載，四十一年辦理登記時，系爭土地所有權人為臺灣省政府，省營工礦公司只是管理人。況依公權力取得不動產之主體必須為國家，但被上訴人並非國家或政府，亦不符合依公權力取得不動產之情形，且被上訴人就系爭土地辦理移轉所有權登記前，曾繳納契稅，足見被上訴人不可能因公權力取得所有權。
（二）被上訴人與省營工礦公司並非同一法人，省營工礦公司民營後，行政院核准分售之財產，不包括系爭土地在內，被上訴人自無法取得系爭土地所有權。退萬步言，即使系爭土地非屬臺灣省政府所有，亦應歸由參加原告接管，而非由被上訴人接管。被上訴人於五十一年二月二十三日因登記而取得系爭土地所有權，惟系爭土地移轉時，地目為田，且已供公用道路使用，則被上訴人取得系爭土地所有權違反土地法第三十條及第十四條之規定，其移轉無效。
（三）上訴人拓築道路使用系爭土地時，曾報請系爭土地所有權人臺灣省政府核定轉呈行政院備查並核准特許先行使用，自非無權佔有。退步言，縱認臺灣省政府事實上非所有權人，上訴人為善意第三人，亦因信賴土地登記而應受土地法第四十三條之保護，且系爭土地已因時效完成，而有公用地役關係存在。
（四）系爭土地供闢建道路之用，被上訴人依法只能請求公法上之徵收補償，不能請求損害賠償。而土地法第一百三十九條係規範土地重劃，且政府應補償的是所用土地之地價，但本件闢路並非土地重劃，且被上訴人請求的是不能使用收益土地之損害賠償，不得根據土地法一百三十九條請求。況被上訴人請求之相當於租金之不當得利賠償，實質上為使用土地之代價，應按時收取，自有五年短期消滅時效之適用，則被上訴人就七十八年五月二十日以前部分之請求，已罹於時效。
（五）系爭土地為公用道路，並非基地，更無耕地之價值，被上訴人依申報地價年息百分之十請求賠償，金額過高。
三、兩造不爭執之事實：系爭土地重測前為臺北市○○區○○段第一○之二地號，由同所第十地號土地分筆而來，於日據時期為高進產業株式會社所有，係屬日產，至臺灣光復，由我國政府接收取得所有權，而為公有土地。嗣臺灣省政府於三十五年九月間依公司法籌設省營工礦公司，於三十六年五月二十九日經經濟部核准發給設字第三八八三號公司執照而正式成立省營工礦公司後，經行政院以卅七辰敬七外字第二六○五○號代電核准，將高進產業株式會社之資產轉帳撥歸省營工礦公司合併經營。嗣省營工礦公司分別於四十一年間依臺灣省政府肆拾戌哿府綱地丁字第二八一一號代電，就系爭土地完成囑託登記，於四十一年九月間領得臺灣省公產管理處出具之行政院核准轉帳撥歸被上訴人經營之證明書，於四十二年八月五日依臺灣省政府肆壹子銑府綸甲字第○四九三七號代電以轉撥稅款方式完納契稅，取得繳納契稅證明書。至四十四年間，省營工礦公司開放民營，被上訴人於五十一年三月七日以轉帳為原因，聲請將系爭土地所有權移轉登記為其所有等事實，為兩造所不爭執，並有臺灣省政府肆拾戌哿府綱地丁字第二八一一號代電、肆壹子銑府綸甲字第○四九三七號代電、臺灣省公產管理處組織規程暨管四撥證字第二五九號接收日產企業撥歸公營證明書、臺北市公營公司管有不動產繳納契稅證明書、清算狀況報告書土地登記謄本等附卷可稽（見本院卷一頁二九八、三○二、三○四、、三○六、四○七、二九二、二九三），自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人未完成撥用手續，又未依法徵收，竟於四十五年間將之開闢拓築為敦化南路，自應賠償被上訴人之損害，惟此為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經兩造於本院整理並協議簡化爭點後，本件之爭點為：(一)系爭土地於四十五年闢路時，所有權人為何？１、行政院三七代電是否已將系爭土地所有權撥歸省營工礦所有？２、系爭土地是否不須移轉登記被上訴人即得取得所有權？３、省營工礦公司民營後，系爭土地由上訴人或參加原告接管承受？４、被上訴人是否於五十一年因登記而取得系爭土地所有權？二、上訴人開闢系爭道路是否侵害被上訴人之所有權？三、上訴人開闢系爭道路是否須依土地法第一百三十九條補償？四、被上訴人請求相當於租金之不當得利賠償，有無罹於五年時效？五、被上訴人請求金額有無過高？茲論述如左：
(一)關於系爭土地於四十五年闢路時之所有權人之爭點：
１、行政院三十七年之代電是否已將系爭土地所有權撥歸省營工礦公司所有？
(１)系爭土地重測前為臺北市○○區○○段第一０之二地號，由同所第十地號土地分筆而來，於日據時期為高進產業株式會社所有，係屬日產，至臺灣光復，由我國政府接收取得所有權，而為公有土地。嗣臺灣省政府依公司法籌設成立省營工礦公司，經行政院以卅七辰敬七外字第二六０五０號代電核准，將高進產業株式會社之資產轉帳撥歸省營工礦公司合併經營，為兩造所不爭執，且有臺灣省公產管理處管四撥證字第二五九號接收日產企業撥歸公營證明書附卷可稽（見本院卷一頁三○四），已如上述。
(２)被上訴人所提出之「臺灣工礦股份有限公司創立實錄」影本，固載有「三十五年五月一日接收完成準備處理一部分工礦單位規模較大及適於聯合經營者劃歸公營按其性質分別組織：：十二股份有限公司籌備處均於五月一日成立亦即為本公司之前身。」、「業奉長官公署致亥佳署工字第二五六一一號代電飭知將撥歸省營之日資工礦企業資產及增撥各工礦公司之資金均改撥與本公司籌備處：：」等語(見本院卷頁二六二、二六五）。惟上開創立實錄乃被上訴人單方陳述之性質，在別無佐證之情形下，已難遽予採信。而被上訴人復無法提出該實錄所指「長官公署致亥佳署工字第二五六一一號代電」，即難以確知所指上開代電之內容，則被上訴人僅以上開創立實錄之記載為據，主張被上訴人公司之前身在籌備期間就已依上開代電接收系爭土地，於三十六年省營工礦公司正式設立登記之後，即正式取得系爭土地所有權云云，尚不足採。
(３)被上訴人所提出之「接收日人移交企業辦理清算核定賬面資產負債淨值暨日人股份分配額估價轉撥公營公用統計表」影本，固載有高進產業株式會社由被上訴人接管公營公用、行政院核准文號為(三七）辰敬七外字第二六○五○，處理機關證明書字號為臺灣省公產管理處管四撥證字第二五九，清算預定日期三十七年四月一日等語(見本院卷一頁二九○）。惟依上開兩造不爭執真正之「臺灣省公產管理處管四撥證字第二五九號接收日產企業撥歸公營證明書」，記載「『本省接收』高進產業株式會社係屬日人與國人合資企業所有資產負債暨日人所佔股權業經辦理清算及估價並經呈奉行政院卅七辰敬七外字第二六○五○號代電核准轉賬撥歸臺灣工礦股份有限公司『合併經營』」等語明確，而被上訴人所提出之臺灣省政府財政廳公產室處理省營工礦公司接管原日人會社財產處理情形簽呈影本，亦記載上開日產撥歸省營工礦公司「經營」，不屬公產室「管理」範圍（見本院卷一頁三○七）。由上述證明書及簽呈之內容，可知系爭土地係由臺灣省接收後奉行政院上述代電撥歸省營工礦公司合併經營，既非記載撥歸省營工礦公司「所有」，則被上訴人以「撥歸」之記載逕認即係「歸屬」之意，尚難遽採。
(４)況被上訴人復無法提出行政院上述代電原文以資證明該代電係核准省營工礦公司接收取得系爭土地所有權，則其以系爭土地已撥歸公營並完成撥交轉帳手續逕認省營工礦公司已因上開行政院代電取得系爭土地所有權，尚不足採。參以，依三十七年四月二十一日國民政府處字第七三二號指令備案之「公有土地劃分原則」第三條第三款規定：省(市)公營事業管有之土地，屬於省(市)所有。又臺灣省政府三十七年四月十三日卅七卯元府綱地丙字第三六九號代電就各公營事業機關接管日人公私及會社所有土地，是否可以列為各該事業機關資產一案，電奉地政部核釋：（一）公有土地可撥作公營公司資產，惟僅予保管使用收益權；（二）應依土地法及公有土地管理辦法辦理撥用手續；（三）撥用公地，係土地使用權之讓與，並非所有權之移轉，該項公有土地應依照土地法第五十二條規定辦理登記等情（見本院上字卷二頁一八二）。且依臺灣省政府於四十年七月廿八日以四十年儉府綱丙字第六一二五六號代電（見本院上字卷二頁一七八），釋示省營事業土地權屬處理問題，略謂：「奉行政院臺四十（內）字第三二０四號訓令：『關於純屬省營性質之公營事業機關管有土地之處理，應由該省斟酌實際情形辦理。』等因到府。關於本省省營事業機關管有土地，自應依照行政院卅七四（內）字第二０八一０號訓令頒布公有土地劃分原則第三條『省公營事業管有之土地屬省有』之規定辦理。」。互核以觀，堪認系爭土地所有權人是臺灣省政府，且並非一經行政院核准轉帳，即歸省營工礦公司所有。則被上訴人以上開行政院三十七年代電為系爭土地所有權歸屬之具體行政處分，尚不足採。
(５)又被上訴人所指之三十八年六月二十三日臺灣省政府參捌巳梗府綱地三字第九五八號代電，係就省營工礦公司擬定結束電工業、油脂、玻璃三分公司後之土地處理辦法予以修改核定，其內容略以：「工礦公司電工業、油脂、玻璃三分公司裁撤後，其原有土地除因業務需要須繼續保留使用呈經省政府核准者外，應一律依照臺灣省省民與日人共有土地分割辦法之規定辦理。二、在依前項規定辦理前，應一律移交土地所在地縣市政府接管依法處理。三、原估值參加工礦公司電工業、油脂、玻璃三分公司之土地，公有部分依法劃交縣市政府接管，民有部分依法發還土地所有權人後，就劃交或發還土地價值於其資產總值中削減之：：」，此有該代電影本附卷可稽(見本院卷一頁二九五)。由上開臺灣省政府代電內容，固堪認省營工礦公司之電工業、油脂、玻璃三分公司部分廠場土地係由日產企業估值作價列入，於裁撤結束經營後，應視係公有或民有土地分別處理，惟尚不足據以認定省營工礦公司就系爭土地已取得所有權。至於三十八年七月十一日臺灣省政府參捌清四字第三五八一號代電(見本院卷一頁二九六)，其內容略以：「(一)撥歸公營日產企業經清算劃分股權，計有下列部分：國人部分、日人部分、法團部分、保留部分。(二)前項企業日人部分之股權，已照行政院令頒各公務機關領用敵偽產業物國庫轉帳手續(見本院卷一頁二九七)辦理轉帳撥充公營資本，國人部分股權亦經由各公營事業機關換發新股票或予退股，尚有其他部分之股權，茲規完處理辦法如下：
：」，由此觀之，該代電乃因撥歸公營之日產企業經清算劃分後，原有之國人、日人股權業經劃分清理確定權利，另就關於法團部分及保留部分之股權規定處理辦法。而該代電既僅就日產企業股權歸屬為處理規定，而未涉及日產企業之土地部分，則上訴人援用該代電主張省營工礦公司就系爭土地完成轉帳手續即已取得所有權云云，亦難採信。
(６)臺灣省政府於四十年十一月廿日以肆拾戌哿府綱地丁字第二八一一號代電，通知各省營事業公司及各縣(市)政府等單位，就各省營事業公司管有土地權屬重新核定，其內容載明「一、查各省營事業公司管有土地權屬處理前經本府以肆拾午儉府綸丙字第六一二五六號代電規定劃分省有，：：
(一)各省營事業公司管有土地，應依照行政院臺四十（內）字第一五三一號訓令頒布『在臺各生產事業機關土地權屬處理原則』第一條所定，准由各該公司取得所有權，其移轉登記程序如次（甲）前開土地，一律先行依照行政院卅七年三月四日四內字第一０四五四號訓令規定，由各該公營公司以管理機關名義辦竣公有土地囑託登記，俾資統一。（乙）前開土地於完成公有土地囑託登記後，即由各該公營公司提繳公司之法人登記證件及行政院核准轉帳等證明文件，辦理土地所有權移轉登記。：：」等語，此有該代電影本附卷可憑（見本院卷一頁二九八）。由上開代電之文義以觀，足認省營事業公司管理之土地於四十年十一月二十日前為省有，嗣臺灣省政府以上開代電通令各省營事業公司及各縣(市）政府，通盤核定各省營事業公司取得所管理土地所有權之移轉登記程序，且省營事業公司須踐行上開代電所核定之移轉程序始可取得土地所有權。由此益徵被上訴人主張其依行政院上開三十七年之代電已取得系爭土地所有權云云，不足採信。
(７)又臺灣省政府於四十一年一月十六日以四一子銑府綸甲字第０四九三七號代電明示：「各生產公營事業機關所管有之土地，無論其產權屬於國有抑為省有部分，均應移轉為各該公營事業機關所有，並依照現行法令由公司辦理土地所有權登記。：：各公營事業機關管有土地於申請移轉登記時，應按契稅條例第二條、第三條及第十六條之規定，領用官契紙完納契稅及監證費。：：」，此有該代電在卷可稽(見本院卷一頁三○二）。而省營工礦公司於四十一年四月五日提出公有土地囑託登記聲請書，聲請省有土地所有權登記，系爭土地即為其中之一筆，經地政機關於四十一年八月十七日辦理登記完竣，所有人為臺灣省政府，管理機關為省營工礦公司。嗣於完成公有土地囑託登記後，省營工礦公司依臺灣省政府前開第二八一一號、第０四九三七號代電規定，原可提出公司登記證及行政院核准轉帳證明文件，完納契稅及監證費，申辦系爭土地移轉登記，惟其於四十二年八月五日完納契稅取得證明書後，並未即辦理所有權移轉登記，至四十四年間，省營工礦公司開放民營，被上訴人始於五十一年二月二十三日以三十七年五月二十四日轉帳為原因，聲請將系爭土地所有權移轉為被上訴人所有，經地政機關於五十一年三月七日辦竣登記手續之事實，為兩造所不爭執，且有土地登記簿謄本在卷足憑（見本院卷一頁二九三、二九四），自堪採信。準此，於四十一年八月十七日系爭土地所有權人為臺灣省政府，被上訴人僅為管理機關，是上訴人主張被上訴人未因行政院上開三十七年代電而取得系爭土地之所有權，即非無據。
(８)另省營工礦公司於四十一年以四一寅魚工財字第○四五七三號代電致臺灣省政府，稱其經清算估值報准轉帳之日資會社房地，有在日據時代未完備過戶手續或產權憑證未據移交者，報請省府飭令各縣市政府依最高法院四十年度臺上字第一九一二號判例辦理。嗣經臺灣省政府於四十一年五月八日以肆壹辰齊府管四字第０五一七一號代電通知各縣市政府，准由省營工礦公司檢具接管及轉帳等證明文件依照省府肆壹寅有府管四字第○三一九九號代電規定，聲請各該管地政機關，依法辦理登記(見本院卷頁三○三)。準此，足見省府上開代電仍認省營工礦公司就其已經清算估值、報准轉帳而「接管」原日人會社土地須依法辦理登記，並非表示省營工礦公司係「接收」原日人會社土地而不須辦理登記。況系爭土地係臺灣省政府接收後，依臺灣省接收日資企業處理實施辦法第四條之規定(見本院卷頁二七九）撥歸省營工礦公司經營，則被上訴人以省府上開代電足證系爭土地係省營工礦公司「接收」之日產企業所有，當然由被上訴人取得所有權云云，亦有誤認。
(９)至被上訴人所提出之臺灣省政府地政廳地政局府民地丙字第四六七號函，略以「該公司(即省營工礦公司）屏東磚廠『管有』土地十五筆，由屏東縣政府依法放領，並由該府依照規定償還地價，分十年給付，則該公司應視該債權為應收款項予以處理」(見本院卷一頁三一四）。由上開函內容可知，省府地政廳地政局仍認為上開經放領之土地係省營工礦公司所「管有」，而非「所有」，故表示就放領所得之地價應「視為」應收款項處理。則上訴人以放領所得地價視為應收款項遽而推論管有即取得土地所有權，已不足採，自難更進一步推認省營工礦公司管有系爭土地即取得土地所有權。
(１０)被上訴人於四十五年一月五日申請補發系爭土地（尚未自第十地號分筆而出，該地號於四十五年十一月十四日始辦理分割登記）之所有權狀，經地政事務所於四十五年一月十四日發給大安字第一七一七一號土地所有權狀，該所有權狀上關於所有權人為被上訴人之記載，與土地登記簿所載當時之所有權人為臺灣省政府，被上訴人僅為管理機關，有所不符，顯屬錯誤，此有臺北市建成地政事務所七十一年五月四日北市建地(一）字第五二二○號函附卷可稽（見本院更八字一卷頁一二四至一二五）。是被上訴人據上開補發之所有權狀，亦不足證明系爭土地於四十五年間已屬其所有。
(１１)至上訴人於六十二年、六十三年間就被上訴人請求發給系爭土地道路用地補償費一事予以函復，謂「系爭土地屬既成道路用地，有關既成道路用地補償處理原則，應俟行政院核定後辦理」、「本府拓築敦化南路使用，按本府往例，該等土地均係依使用當時公告地價，加付銀行放款利息補償」等語，固有被上訴人所提出臺北市政府工務局六十二年九月十四日北市工二字第五四八九八號、六十二年九月二十四日北市工二字第二九八二六號、六十三年七月十二日北市工建新字第一○九五一號、六十三年九月二十三日北市工建新字第二二五八四號函影本附卷可稽(見本院卷一頁三四六至三五三）。惟觀之上訴人上開覆函並未明確承認被上訴人為系爭土地所有權人，且縱上訴人於訴訟外就被上訴人主張其為系爭土地所有權未予否認，亦不能產生訴訟上自認或不爭執之效力。況被上訴人迄未同意上訴人上開覆函所提之補償標準，嗣上訴人先後於六十三年十二月二日以北市工建新字第三一五九五號、七十年六月十日北市工新字第六四三二五號、七十年九月二十六日工新字第二○五六一號函覆被上訴人，表示系爭土地闢路當時為省有土地而拒絕賠償(見本院卷一頁三五五至三六一)。是被上訴人以上訴人上開覆函為據，主張其為系爭土地闢路時之所有權人，亦不足採。
(１２)至被上訴人提出最高法院七十八年度臺上字第一九五六號判決，係認為原審法院有關「坐落臺北市○○區○○段○○○號土地原屬ゴム（橡膠）株式會社所有，臺灣光復後，由國家接收，由臺灣省公產管理處對省營工礦公司發給接收日產企業撥歸公營證明書，記載『經呈奉行政院卅七辰敬七外字第二六０五０號代電核准轉帳，撥歸省營工礦公司合併經營』等語，該土地因而撥歸省營工礦公司所有，此有土地登記簿謄本、日據時期土地臺帳及上開日產企業撥歸公營證明書附卷足稽，且為兩造(即本件被上訴人與參加原告）所不爭執。」等判決理由，乃查證認事之職權行使並無違誤，據以駁回上訴人（即本件參加原告）之第三審上訴，此有上開最高法院判決附卷可稽(見本院卷一頁四二○至四二五）。由此足見，上開最高法院乃以原審判決認定之事實為判決之基礎，而該原審判決乃以兩造不爭執為前提，認定上開土地撥歸省營工礦公司所有，與本件之原因事實及兩造對系爭土地所有權之歸屬爭執甚烈之情形，均有不同，是本院尚不受上開判決認定事實結果之拘束，附此敘明。
(１３)另被上訴人提出之財政部國有財產局臺灣北區辦事處七十五年七月二十六日臺財產北(一）字第一七○二九號函(見本院卷一頁三六二、卷二頁二○七至二○九），係就非系爭土地之臺北市○○區○○段三八六等號土地以為函覆之客體。又嗣被上訴人申請地政機關就上開臺北市南港區之土地辦理所有權登記，經地政機關登記以四十一年九月一日撥歸公營證明書核發日為登記原因發生日(見本院卷一頁三○五、三六三至四○六），既非以三十七年行政院代電為取得所有權之登記原因，且與前述系爭土地於四十一年八月十七日登記臺灣省政府為所有權人、被上訴人為管理機關，顯有不同。是上開行政機關就非系爭土地所為之函文及登記行為，均不足拘束本院對系爭土地所有權歸屬之認定。
（１４)又被上訴人另援用之提財政部七十六年六月十八日台財產一字第七六○○七九六號函（見本院更八卷二頁五六、五七），其意旨略以：「台灣光復當時，政府接收之日產企業，其權利、義務應按接收企業之性質及資產內容，依行政院三十六年一月十八日從拾字第一八三四號代電核准備查之『臺灣省接收日資企業處理實施辦法』及『臺灣省日產清算規則』有關規定辦理清算，核定股權，其已辦峻清算公告確定，發給證明書者，應依證明書內容確定會社財產歸屬之效力。」（見本院更八卷二頁五六、五七）。
由此觀之，足見該函意旨主要在釋示接收日產企業之股權清算效力問題，其所提及之證明書亦係指已經辦竣清算公告確定所發給之清算完竣證明書，與本件前述臺灣省公產管理處所核發之接收日產企業撥歸公營證明書，尚有不同，況本件撥歸公營證明書係記載將上開日產撥歸省營工礦公司「合併經營」，並非撥歸其「所有」，亦如前述，故被上訴人據上開財政部函文亦不能證明省營工礦公司得不待登記而取得系爭土地所有權。綜此，被上訴人主張上開行政院三十七年之代電係將系爭土地撥歸省營工礦公司所有，故省營工礦公司已於三十七年間基於公權力之行使而取得系爭土地之所有權云云，不足採信。
２、關於系爭土地是否不須移轉登記被上訴人即得取得所有權？
(１)被上訴人援引最高法院三十一年上字第三二二六號、四十年臺上字第一○○一號、四十年臺上字第一二四二號、四十年臺上字第一九一二號、四十一年臺上字第一○三九號、四十七年臺上字第七○五號判例，主張其就系爭土地不須移轉登記即取得所有權云云，為上訴人所否認。經查：
Ⅰ最高法院三十一年上字第三二二六號判例要旨為「被上訴人因上訴人回贖
權消滅而取得典物所有權，係依法律行為以外之原因所生不動產物權之變動，本無民法第七百五十八條之適用。上訴人以被上訴人未依民法第七百五十八條為取得典物所有權之登記，即不生物權得喪之效力，藉此指摘原判決不許回贖為違法，自難認為有理由」。本件兩造既非關於典物所有權之爭執，被上訴人亦非主張因回贖權消滅而取得所有權，自無上開判例之適用。
Ⅱ最高法院四十年臺上字第一○○一號判例要旨為「因繼承而取得不動產物
權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動，不受民法第七百五十八條所定須經登記始生效力之限制」。本件兩造既非關於繼承不動產所有權之爭執，被上訴人亦非主張因繼承而取得系爭土地所有權，故無上開判例之適用。
Ⅲ最高法院四十年臺上字第一二四二號判例要旨為「臺灣光復後，政府機關
因代表國家接收日產房屋所取得之物權，與依法律行為而取得者有別，自無民法第七百五十八條之適用。」、最高法院四十年臺上字第一九一二號判例要旨為「國家機關代表國庫接收敵偽不動產，係基於國家之權力關係而為接收，並非依法律行為而取得不動產所有權，依民法第七百五十八條之反面解釋，既無須登記已能發生取得所有權之效力，自得本其所有權對抗一般人，不能因接收前所有權之取得未經登記，而謂其仍無對抗第三人之效力。」。本件系爭土地原屬日產，於臺灣光復後由臺灣省政府代表國家接收，已如前述，則依上開判例要旨固堪認臺灣省政府係基於國家之權力關係而接收系爭土地，無須登記即發生取得所有權之效力，惟省營工礦公司僅係系爭土地管理機關，並非代表國家接收日產者，亦如前述，是被上訴人援用上開判例認省營工礦公司不待登記即取得系爭土地所有權，尚不足採。
Ⅳ最高法院四十一年臺上字第一○三九號判例要旨為「自己建築之房屋，與
依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列」。本件兩造既非關於自己建築之房屋所有權爭執，即無上開判例之適用。
Ⅴ最高法院四十七年臺上字第七○五號判例要旨為「不動產物權依法律行為
而取得者，非經登記不生效力。如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在，而得據以排除強制執行」。本件被上訴既無法舉證證明省營工礦公司於三十七年依行政院代電取得系爭土地所有權，依上開判例要旨，自無從認為其就系爭土地有所有權存在。
(２)被上訴人另援引最高法院四十八年臺上字第一三六二號判例，主張其就系爭土地不須移轉登記即取得所有權云云，亦為上訴人所否認。經查：Ⅰ最高法院四十八年臺上字第一三六二號判例之事實為：原出租人省營工礦
公司為土地之管理人，臺灣省政府建設廳為所有權人，於省營工礦公司開放民營時，省政府建設廳「令飭」臺灣工礦公司將土地移交於省政府建設廳營造處高雄辦事處「接收」。基於上開原因事實，該判例要旨認為：臺灣省政府建設廳營造處高雄辦事處取得該土地所有權，乃基於國家機關之權力關係，並非依法律行為而取得，依民法第七百五十八條之反面解釋，無須登記，已能發生所有權移轉之效力(見本院卷一頁四○九）。又上開判例原因事實係省政府建設廳為使省政府建設廳營造處高雄辦事處取得土地所有權而飭令接收，自與政府機關為取得公有土地使用權而依土地法第二十六條商同直轄市或縣(市）政府層請行政院核准撥用，兩者尚有不同。是被上訴人以省政府建設廳未依土地法第二十六條規定辦理撥用逕而推論省營工礦公司原為土地所有權人，而非管理機關云云，即不足採。Ⅱ而本件原因事實則為：系爭土地原係日產，經臺灣省政府接收而為所有權
人，嗣臺灣省公產管理處出具接收日產企業撥歸公營證明書，依上開行政院三十七年之代電撥由省營工礦公司合併經營，嗣臺灣省政府於四十年十一月廿日以四十戌哿府綱地丁字第二八一一號代電通令各省營事業公司及各縣(市）政府，通盤核定各省營事業公司取得所管理土地所有權之移轉登記程序，亦即須踐行⑴先由各該公營公司以管理機關名義辦竣公有土地囑託登記。⑵再由各該公營公司提繳公司之法人登記證件及行政院核准轉帳等證明文件，辦理土地所有權移轉登記等程序，省營工礦公司並未經國家以公權力令飭接收系爭土地，已如前述，核與上開判例之裁判基礎原因事實，並不相同，是被上訴人以上開判例逕認其不須登記即得取得系爭土地所有權，並無可採。
３、省營工礦公司民營後，系爭土地由被上訴人或參加原告接管承受？
(１)省營工礦公司依行政院四十四年一月十五日核定，經濟部四十四年一月十六日公布（同年十二月三十一日部分修正）之實施耕者有其田案臺灣農林股份有限公司、臺灣工礦股份有限公司移轉民營實施分售辦法（見本院卷一頁三○八、三二一至三二二），於四十四年四月二日成立民股分售處理委員會（見本院卷一頁三一八），並依臺灣省政府四十四年十一月十八日以肆肆府財五字第一一七四三二號令核定之上開兩公司資產劃分辦法（見本院卷一頁三二三至三二五）辦理改組為民營，係將省營工礦公司所屬單位列為分售單位，辦理分售事宜，分售方法即由上開臨時成立之民股分售處理委員會公告分售單位名稱及底價，由民股股東自行選擇分售單位底價以百分之六十股票掉換之。確定後由民股分售處理委員會將該單位移交掉換之股東接管，未經調換之民股及政府股依法分別改組經營。省營工礦公司經改組後，資本額減少為一億元，此有公司修正前後章程在卷可稽（見本院卷一頁三三七），係就省營工礦公司原有資產選擇相等價值額充之，其餘未經選擇之資產，則劃歸新成立之參加原告接管（見上述資產劃分辦法）。參以臺灣省政府四十五年一月二十一日肆伍府財五字第九六五二號令，亦就工礦、農林公司公股企業資產整理委員會所稱「（一）關於工礦、農林兩公司官股剩餘企業單位及資產，已予劃分。官股部分合併成立企業公司而民股部分則擬沿用兩公司原有名稱繼續經營，因此官民股雙方應如何理改組經營手續亟需規定。（二）案經提付本會第六次會議討論決議：兩公司應速辦理股權劃分手續，民營公司應於股權劃分確定後三個月內辦理減資改組手續：：」等情，予以核可而准予照辦（見本院卷一頁三二六）。綜此觀之，省營工礦公司依上開分售辦法實施者，無非分營之性質，即將官股該當之資產移轉與參加原告，使省營工礦公司成為民營之性質而已。故省營工礦公司改組為民營被上訴人公司，僅係辦理減資（即減少退出之官股）手續而已（見本院卷一頁三三四至三三六），其餘資本由公營移轉為民營，亦僅股權移轉即董事、監察人等人事變動，其公司前後人格核屬同一，公司之同一性並無更易。故上訴人辯稱被上訴人與省營工礦公司並非同一法人云云，並無可採。
(２)參加原告依臺灣省政府令接管省營工礦公司之資產，係受臺灣省政府指示取回由省營工礦公司移轉該當官股之資產，省營工礦公司之移轉行為，乃私法人之法律行為，則就接管之標的為不動產，自應於登記完成，始由參加原告取得所有權。反之，被上訴人選擇一億元資產，只是維持其原狀而已，並無所有權變動之發生，自非因實施上開分售辦法，使被上訴人重新取得選擇資產之所有權。故參加原告主張其依臺灣省政府四十四年十一月十八日令接管省營工礦公司資產，係政府本於統治權行使之權力作用，當然取得應接管資產所有權云云，自非可採。而系爭土地迄未辦理移轉登記為參加原告所有之事實，為兩造所不爭，則縱認參加原告主張省政府指示移交或應分歸參加原告所有之資產確包含有系爭土地屬實，亦難認參加原告於辦理所有權移轉登記前已取得系爭土地所有權。易言之，省營工礦公司民營後，無論系爭土地係屬被上訴人選擇之一億元資產或應移交分歸參加原告之資產，均不影響系爭土地於四十五年闢路時之所有權人為臺灣省政府。
(二)關於上訴人開闢系爭土地為道路是否侵害被上訴人所有權之爭點：
１、系爭土地於臺灣光復後由臺灣省政府代表國家接收成為公有土地，經行政院以卅七辰敬七外字第二六０五０號代電，核准轉帳撥歸省營工礦公司合併經營，使省營工礦公司取得管理使用權，而土地所有權則依公有土地劃分原則第三項第三款規定劃歸為省有，嗣臺灣省政府以上開四十年十一月二十日代電通令各省營事業公司及各縣（市）政府，通盤核定各省營事業公司取得所管理土地所有權之移轉登記程序，且省營事業公司須踐行上開代電所核定之移轉程序始可取得土地所有權。而省營工礦公司於四十一年四月五日就系爭土地聲請辦理囑託登記，經地政機關於四十一年八月十七日辦理登記完竣，所有人為臺灣省政府，管理機關為省營工礦公司。於完成公有土地囑託登記後，省營工礦公司依臺灣省政府前開第二八一一號、第０四九三七號代電規定，原可提出公司登記證及行政院核准轉帳證明文件，完納契稅及監證費，申辦系爭土地移轉登記，惟省營工礦公司於四十二年八月五日完納契稅取得證明書後，並未即辦理所有權移轉登記，至四十四年間省營工礦公司開放民營，被上訴人為承續省營工礦之同一法人，其於四十五年一月五日申請補發系爭土地之所有權狀，誤載被上訴人為所有權人，被上訴人嗣於五十一年二月二十三日聲請將系爭土地所有權移轉為被上訴人所有，經地政機關於五十一年三月七日辦竣登記手續，已如上述，而系爭土地係於四十五年間經上訴人闢為道路，復為兩造所不爭，則系爭土地開闢為道路當時，其所有權人為臺灣省政府，被上訴人既非系爭土地所有人，已難認上訴人使用系爭土地開闢道路時係侵害被上訴人之所有權。
２、上訴人於四十五年開闢道路使用系爭土地時，曾報請省政府核定轉呈經行政院核准備查，並特准先行使用，此有行政院四十五年五月二十三日臺四十五內二七三三號令附卷可稽(見本院卷一頁一一二）。依上開行政院令內容載有：「一、該省政府四十五年五月五日四五府民地丁字第二三三五號呈為臺北市政府開闢敦化路征收土地呈請核備並特許先行使用一案。二、准予備查並特許先行使用」等語。而上訴人開闢敦化南路時所需用之土地，除系爭土地外，尚包括其他私人土地，依當時之土地法第二百零八條、第二百二十三條及第二百三十一條須辦理徵收補償(見本院卷一頁三三二、三三三），是尚難以上開行政院令有徵收等語遽認系爭土地亦係私有。惟據上開行政院令之內容係覆台灣省政府呈，堪認上訴人主張其使用系爭土地業經當時所有權人省政府同意，衡情可採。則上訴人闢建系爭土地為道路時既經土地所有權人臺灣省政府同意，亦難認上訴人有何侵害所有權之情形。
３、被上訴人是否於五十一年三月七日因登記而取得系爭土地所有權？
(１)所謂「公用地役關係」乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私有土地之既成道路須符合﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概等要件，始得成立公用地役關係（司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋理由書、最高法院八十七年度臺上字第一八四二號裁判要旨參照）。又修正前土地法第三十條第一項係規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。」，亦即其所限制者，乃「私有農地」之移轉。而本件系爭土地係省有土地，而非私有土地，且係經上訴人開闢為公共交通道路，核與上開私有土地之既成道路成立公用地役關係之要件尚有未合。是上訴人主張系爭土地供道路使用有公用地役關係之適用及其移轉須受修正前土地法第三十條規定之限制云云，尚屬無據。
(２)按公共交通道路用地，不得為私有，土地法第十四條第一項第五款定有明文。上開規定之立法目的乃基於公益之考量，使供公共交通道路使用之土地絕對禁止為私人所有，違反之移轉行為即屬無效，此與原屬私有土地，未經徵收而供道路使用，仍屬於私有者，尚有不同。本件系爭土地係省有土地，經上訴人開闢為公共交通道路，已如上述，則依前開規定，不得為私有，而被上訴人為私法人，其嗣於闢路後之五十一年三月七日始辦竣土地移轉登記，此項登記自屬違反上開禁止規定而為無效，被上訴人即無從據此登記取得系爭土地之所有權，且不因未為塗銷登記而有影響。
４、綜此，上訴人開闢系爭土地為道路時既未侵害被上訴人之所有權，且被上訴人嗣於五十一年所辦理之移轉登記亦因無效而未取得系爭土地所有權，則被上訴人主張被上訴人不法侵害其系爭土地之所有權，而受有利益，而依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人應給付二億三千八百五十九萬零五百十七元及法定遲延利息，即屬無據。又被上訴人主張其所有系爭土地經上訴人開闢為道路供眾人通行，致無法返還，而依民法第七百六十七條、民法第二百十五條之規定，請求上訴人應給付不能回復原狀之金錢損害賠償，亦無理由。況依民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」則所有人依本條規定所得為之行為為：⑴請求為所有物之返還；⑵請求除去對所有權之妨害；⑶請求防止所有權之妨害。依此規定，物之所有人對侵害其所有權之人，並無請求賠償損害之權。而民法第七百六十七條所定所有人之回復請求權，係基於物權而生之請求權，此與侵權行為損害賠償請求權乃屬債權之請求權者有別，尚無從謂所有人因物已不能返還時，其原有依民法第七百六十七條之回復請求權，即得轉換為債權之請求權；另按民法第二百十三條第一項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」同法第二百十五條規定：「不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」是民法第二百十五條乃關於損害賠償方法之規定，而非關於取得損害賠償請求權之規定，受有損害之人，必先依據法律規定，取得損害賠償請求權，始得併依民法第二百十三條第一項之規定，請求回復原狀，於回復原狀不能時，再併依同法第二百十五條之規定，請求賠償金錢；受有損害之人，無從僅根據民法七百六十七條、第二百十五條取得請求他人賠償損害之權利。是被上訴人援引民法第七百六十七條、第二百十五條以為請求損害賠償之依據，亦不應准許。
(三)關於上訴人開闢系爭道路是否須依土地法第一百三十九條補償之爭點：
１、按土地重劃後，土地所有權人所受之損益，應互相補償，其供道路或其他公共使用所用土地之地價，應由政府補償之，土地法第一百三十九條定有明文。又直轄市或縣(市）地政機關因左列情形之一，經上級機關核准，得就管轄區內之土地，劃定重劃地區，施行土地重劃，將區內各宗土地重新規定其地界：一實施都市計畫者。二土地面積畸零狹小，不適合於建築使用者。三耕地分配不適合於農事工作或不利於排水灌溉者。四將散碎之土地交換合併，成立標準農場者。五應用機器耕作，興辦集體農場者。土地法第一百三十五條亦有明文。準此，上開土地法第一百三十九條關於重劃損益之補償規定，自須於同法第一百三十五條之土地重劃情形始有其適用。況行政機關依上開規定所為之土地重劃損益補償，乃為行政機關本於行政權作用之行政處分，倘對於應否發放及其金額有所異議，應循行政爭訟程序以求救濟，非屬民事訴訟之審判範圍。
２、本件被上訴人非系爭土地所有權人，已如上述，且其亦未舉證證明系爭土地係因土地重劃而開闢為道路，而系爭土地係於四十五年間經上訴人闢為道路使用後再於六十七年間始為土地重劃，有土地登記簿謄本附卷可憑（見本院更八卷一頁一九○、一九一），顯與上開土地重劃之損益補償要件未合，則被上訴人依據土地法第一百三十九條規定，循民事訴訟程序請求上訴人補償所使用土地之地價，亦屬無據。
(四)依據上述，被上訴人依民法第七百六十七條暨第二百十五條、第一百八十四條、第一百九十七條及第一百七十九條、土地法第一百三十九條之規定，為選擇合併，聲明請求上訴人給付二億三千八百五十九萬零五百十七元及法定遲延利息，均無理由。而被上訴人請求上訴人賠償既無理由，則兩造關於「被上訴人請求相當於租金之不當得利賠償，有無罹於五年時效？」、「被上訴人請求金額有無過高？」之爭點，即無再予論述之必要，附此敘明。
貳、主參加訴訟部分：
一、參加原告以上訴人與被上訴人為參加被告提起主參加之訴，主張：系爭土地原為日據時代高進產業株式會社所有，臺灣光復後由政府接收，劃歸臺灣省政府籌組之臺灣工礦股份有限公司合併經營。其後省營工礦公司開放民營，由民營之工礦公司以選擇分售方式取得一億元資產，其餘省營工礦公司資產由政府另行籌設參加原告公司之前身即臺灣企業公司籌備處接管。參加原告因政府統治權行使之權力作用，而不待登記，當然接管資產之所有權，系爭土地不在參加被告臺灣工礦公司選擇一億元資產之範圍，自屬其接管之財產，臺灣工礦公司於開放民營之時，隱匿未報，至五十一年始以轉帳為原因，辦理所有權移轉登記，其登記自屬無效。參加原告自可請求確認系爭土地所有權仍屬於其所有，並請求參加被告臺灣工礦公司塗銷其所有權移轉登記。參加被告臺北市政府未經徵收完成撥用手續，將系爭土地闢為敦化南路使用，顯係侵害參加原告所有權，為此依民法第七百六十七條、二百十五條及土地法第一百三十九條之規定，求為判決：⒈請求確認系爭土地即坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地應有部分所有權一九０九六分之二七八九，即重測前臺北市○○段十之二地號土地，面積０．二七八九公頃土地所有權為參加原告所有。⒉參加被告臺灣工礦公司就系爭土地，於五十一年二月廿三日以「轉帳」為原因，於五十一年三月七日辦理完成之移轉登記應塗銷。
⒊參加被告臺北市政府應將系爭土地返還參加原告，如不能返還時，則應賠償參加原告三億零七百零六萬八千九百元，及自參加原告於七十八年七月一日所呈主參加之訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、參加被告則抗辯如左：
(一)參加被告臺北市政府以：系爭土地為省有財產，闢路當時已報請省府核准，即使省府不是真正所有權人，其亦是善意第三人，應受土地法第四十三條之保護，且系爭土地已因時效完成，而有公用地役關係存在，若要尋求賠償，亦應循公法徵收補償請求，不是請求私法上的損害賠償。系爭土地於四十五年就已開闢，參加原告至七十八年始參加訴訟，其請求權亦已罹於十五年時效。而參加原告從未就系爭土地登記為所有權人，自無釋字第一○七號之適用。況系爭土地僅闢為道路，其所有權並沒有消滅，故不能請求土地價值之損害賠償等語，資為抗辯。
(二)參加被告臺灣工礦公司以：系爭土地為民營工礦公司所選擇的一億資產範圍內，當然由參加被告臺灣工礦公司取得所有權，況系爭土地從未登記為參加原告所有，縱使系爭土地原應歸參加原告所有，其請求權亦超過十五年時效而消滅等語，資為抗辯。
三、經查：
(一)如前所述，系爭土地於臺灣光復後由臺灣省政府代表國家接收成為公有土地，經行政院以卅七辰敬七外字第二六０五０號代電，核准轉帳撥歸省營工礦公司合併經營，使省營工礦公司取得管理使用權，而土地所有權則依公有土地劃分原則第三項第三款規定劃歸為省有，嗣臺灣省政府以上開四十年十一月二十日代電通令各省營事業公司及各縣(市）政府，通盤核定各省營事業公司取得所管理土地所有權之移轉登記程序，且省營事業公司須踐行上開代電所核定之移轉程序始可取得土地所有權。而省營工礦公司於四十一年四月五日就系爭土地聲請辦理囑託登記，經地政機關於四十一年八月十七日辦理登記完竣，所有人為臺灣省政府，管理機關為省營工礦公司。於完成公有土地囑託登記後，省營工礦公司依臺灣省政府前開第二八一一號、第０四九三七號代電規定，原可提出公司登記證及行政院核准轉帳證明文件，完納契稅及監證費，申辦系爭土地移轉登記，惟省營工礦公司於四十二年八月五日完納契稅取得證明書後，並未即辦理所有權移轉登記，至四十四年間省營工礦公司開放民營，參加被告臺灣工礦公司為承續省營工礦之同一法人。參加原告依臺灣省政府令接管省營工礦公司之資產，就不動產部分須經登記完成始可取得所有權，並非依臺灣省政府四十四年十一月十八日令當然取得應接管資產所有權，而系爭土地迄未辦理移轉登記為參加原告所有，故系爭土地於四十五年間經參加被告臺北市○○○○道路，當時所有權人仍為臺灣省政府，參加被告臺灣工礦公司及參加原告均非系爭土地所有人，而參加被告臺北市政府闢建系爭土地為道路時業經土地所有權人臺灣省政府同意，且系爭土地經開闢為公共交通道路後，依土地法第十四條第一項第五款之規定，已不得為私有。準此，參加原告於系爭土地闢為道路時，並非土地所有權人，於道路闢建完成後亦無從取得系爭土地所有權。
(二)本件系爭土地既非參加原告所有，則參加原告依據所有權之法律關係，請求（一）確認系爭土地為其所有，及（二）參加被告臺灣工礦公司就系爭土地於五十一年二月十三日以「轉帳」為原因，於五十一年三月七日辦理之移轉登記應予塗銷，自無從准許。又參加被告臺北市政府開闢系爭土地為道路時既未侵害參加原告之所有權，且參加原告於系爭土地開闢道路後復無從取得系爭土地所有權，則參加原告依民法第七百六十七條請求參加被告臺北市政府返還系爭土地，即屬無據。又參加原告主張參加被告臺北市政府不法侵害其系爭土地之所有權，而受有利益，另依民法第七百六十七條、第二百十五條及侵權行為、不當得利之法律關係，請求參加被告臺北市政府如不能返還系爭土地時，則應賠償參加原告三億零七百零六萬八千九百元法定遲延利息，亦無理由。
(三)又關於土地法第一百三十九條關於重劃損益之補償規定，須於同法第一百三十五條之土地重劃情形始有其適用，且對於行政機關之補償請求，應循行政爭訟程序以求救濟，亦如上述。本件參加原告非系爭土地所有權人，亦未舉證證明系爭土地係因土地重劃而開闢為道路，核與上開土地重劃之損益補償要件未合，則參加原告依土地法第一百三十九條規定，循民事訴訟程序請求參加被告臺北市政府補償所使用土地之地價，亦屬無據。
(四)依據上述，參加原告本於所有權之法律關係，請求(一)確認系爭土地為其所有、(二)參加被告臺灣工礦公司就系爭土地於五十一年二月十三日以「轉帳」為原因，於五十一年三月七日辦理之移轉登記應予塗銷。及依民法第七百六十七條暨第二百十五條、第一百八十四條、第一百七十九條、土地法第一百三十九條之規定，聲明請求參加被告臺北市政府應返還系爭土地，如不能返還時，應賠償三億零七百零六萬八千九百元及法定遲延利息，均無理由。而被上訴人上述請求既無理由，則兩造關於「參加原告本件請求權是否已經罹於時效？」之爭點，即無再予論述之必要，附此敘明。
叄、綜上所述，本件被上訴人於原審依民法第七百六十七條暨第二百十五條、土地法
第一百三十九條，請求上訴人給付金錢損害賠償，為無理由。原審就此損害賠償部分判命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴。另被上訴人於二審程序追加依民法第一百八十四條、第一百九十七條、第一百七十九條之規定請求賠償損害及法定遲延利息，均無理由，亦應駁回。又參加原告依民法第七百六十七條暨第二百十五條、第一百八十四條、第一百七十九條及追加依土地法第一百三十九條之規定，請求（一）確認系爭土地為其所有。（二）參加被告臺灣工礦公司就系爭土地於五十一年二月十三日以「轉帳」為原因，於五十一年三月七日辦理之移轉登記應予塗銷。（三）參加被告臺北市政府應將系爭土地返還參加原告，如不能返還時，則應賠償參加原告三億零七百零六萬八千九百元，及自參加原告於七十八年七月一日所呈主參加之訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，均應駁回。
參加原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果並無影響，爰不再一一論述，併此敘明。
丙、結論：本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，參加原告之訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月十六日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年九月十八日
書記官張淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。