裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第740號民事判決
裁判日期：民國106年06月28日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺中地方法院民事判決106年度訴字第740號原告 林世杰 訴訟代理人 林世英 被告 冠瑛 建設股份有限公司法定代理人 賴建廷 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於106年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺中市○區○○段○○○○○○○○號土地權利範圍各一００００分之一七五及其上建號三九七０號建物即門牌號碼臺中市○區○○路○○○○號房屋權利範圍全部，以臺中市中正地政事務所登記普字第０三０一二一號所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又有限公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東會決議另選清算人時，不在此限，公司法第113條準用同法第79條規定亦有明文。是於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。查被告於民國91年1月4日經臺中市政府以經90中字第09131507530號函為解散登記，且該公司董事會已不存在，公司負責人為清算人（見本院卷第20頁）。而被告迄未向法院聲報清算完結，亦無證據證明被告已完成清算（本院卷第28頁至第30頁），依上開規定，應認為被告之法人格尚未消滅。依被告公司董事、監察人名單（本院卷第20頁），被告公司董事長及董事均已不存在，僅登記監察人賴建廷1人，故應以賴建廷為法定清算人，而為本件被告公司之法定代理人，始為適法，合先敘明，並以清算人即公司監察人賴建廷為被告之法定代理人。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告於87年間購買坐落臺中市○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍各10000分之175）及其上同段3970建號即門牌號碼臺中市○區○○路○○○○號房屋（權利範圍全部），因一時不察，未請求債務人將前開土地建物上設定之抵押權予以塗銷。又前開土地建物上設定之抵押權存續期間為84年3月20日至84年10月31日，迄今依法已罹於時效而消滅，且因抵押權人即被告五年間不實行其抵押權，該抵押權亦已消滅。是以，原告為前開土地建物之所有權人，因被告設定之抵押權存在於土地登記上，對原告所有權之圓滿行使狀態有所妨害，且抵押權擔保之債權已罹於時效而消滅，抵押權業已經過除斥期間而應予塗銷，爰依法提起本件訴訟。
（二）並聲明：被告應將坐落臺中市○區○○段○○○○○○○○號土地所有權應有部分各10000分之175及其上建號3970號建物即門牌號碼臺中市○區○○路○○○○號房屋所有權全部，以臺中市中正地政事務所登記普字第030121號所設定之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款定有明文；又前述規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。
再按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權；又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力；無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院91年度台上字第641號、70年度台上字第1488號、92年度台上字第2140號判決意旨足供參照）。
（二）經查，原告主張之事實，業據提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本（本院卷第6頁至第11頁），核與其上開主張相符。而被告對原告主張之事實，既已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認原告之主張。是基於抵押權之從屬性，擔保之債權既不存在，系爭抵押權應歸於消滅，惟未經被告塗銷登記，足認已妨害原告對於系爭房地所有權之行使。
（三）從而，原告依民法第767條第1項中段規定訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
四、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年6月28日
民事第五庭法官劉國賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年6月28日
書記官黃美雲