裁判字號：臺灣新北地方法院101年聲字第5727號刑事裁定
裁判日期：民國101年12月24日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣板橋地方法院刑事裁定101年度聲字第5727號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受刑人徐偉彬上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第3198號），本院裁定如下：
主文徐偉彬犯附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人徐偉彬因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定其應執行之刑等語。
二、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑」，刑法第53條定有明文。又按，刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人就附表編號2、14、15所犯之罪係於民國（下同）95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正前刑法較有利於行為人。是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度臺非字第340號、95年度臺非字第320號裁判同此意旨）。
三、經查，受刑人徐偉彬因施用第一、二級毒品、竊盜、偽造文書等數罪，先後經最高法院、臺灣高等法院、臺灣臺南地方法院及本院分別判處如附表所示之刑，均經分別確定在案（編號2之偵查機關年度案號欄「臺南地檢95年度偵字第1293
1號」部分，應更正為「臺南地檢95年度偵字第12931號、第15359號」；編號3之最後事實審案號欄「96年度易字第
138號」部分，應更正為「96年度易字第438號」；編號5之最後事實審案號及確定判決案號欄「95年度簡上字第319號」部分，均應更正為「96年度簡上字第319號」；編號8之宣告刑欄「有期徒刑3月」部分，應更正為「有期徒刑2月」；編號9之宣告刑欄「有期徒刑2月」部分，應更正為「有期徒刑3月」；編號14之犯罪日期欄「95.5月間某日」部分，應更正為「91.5月間某日」）。又受刑人所犯如附表編號11至13所示之罪雖於100年9月4日接續執行完畢；又附表編號1至10部分，曾經本院於97年6月25日以97年度聲字第2361號裁定合併定執行刑2年7月，97年7月7日確定，並於99年8月4日執行完畢，然因其中附表編號5所示之罪於執行完畢後發覺為累犯，嗣由本院於101年10月31日以
101年聲字第4891號裁定更定其刑為有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，101年11月20日確定而尚未執行完畢，有本院97年度聲字第2361號、101年度聲字第4891號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件附卷可稽。惟附表編號1至10及編號14、15所示之罪，與附表編號11至13所示各罪，均合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表各罪，合併定應執行刑。再按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（大法官釋字第144號解釋要旨及最高法院83年度臺抗字第133號裁判要旨參照），故附表編號1至13及編號15部分，雖得易科罰金，惟與附表編號14不得易科之罪合併處罰，揆諸前開說明，均無庸為易科折算標準之記載，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年12月24日
刑事第四庭法官高玉舜上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官林進煌中華民國101年12月25日