裁判字號：臺灣高等法院93年建上字第39號民事判決
裁判日期：民國94年08月16日
裁判案由：給付報酬
臺灣高等法院民事判決93年度建上字第39號上訴人內政部營建署法定代理人 陳光雄 訴訟代理人 陳淑芬 律師
陳繼民 律師被上訴人鼎興工程顧問股份有限公司法定代理人 蔡瑤堂 訴訟代理人 郭士功 律師上列當事人間因給付報酬事件，上訴人對於中華民國93年10月29日臺灣臺北地方法院93年度建字第111號第一審判決提起上訴，本院於94年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「‧‧‧第170條‧‧之規定，於有訴訟代理人時不適用之」、「訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之」，民事訴訟法第170條、第173條前段、第177條第3項分別定有明文。上訴人之法定代理人原為柯鄉黨，於原審繫屬中之93年10月26日變更為陳光雄，有內政部營建署網站公告為證，惟上訴人委任有訴訟代理人，依民事訴訟法第173條規定，訴訟程序不當然停止，但於原審判決送達後訴訟當然停止，兩造就此迄未為承受訴訟之聲明，已由原審依上開規定，於94年1月27日裁定命陳光雄承受訴訟（本院卷㈠第9頁）。
再按當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之人承
受訴訟，此觀上揭民事訴訟法第170條規定甚明。被上訴人之法定代理人已於94年6月27日由 郭志賢 變更為蔡瑤堂，有被上訴人變更登記表可參，茲據蔡瑤堂聲明承受訴訟（本院卷㈡第188-193頁），應予准許。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：伊於民國81年間與臺灣省政府住宅及都市
發展局（下稱住都局）簽訂「臺灣西部走廊東西向快速公路建設計畫八里－新店線委託工程規劃設計契約」（下稱系爭契約），嗣「臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例」施行後，系爭契約之權利義務由住都局移轉行政院內政部營建署即上訴人承受。上訴人自簽約後迄85年各標段各期之服務費用，均依系爭契約第5條約定計算，詎上訴人於85年7月9日片面主張「服務費給付標準應依行政院頒佈修正之『公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表』（下稱建築師酬金表）計算，即不含財務費用（係指稅捐、保險等）」，甚至主張應溯及既往要求伊繳還溢領之服務費，惟系爭契約無適用公有建物酬金標準之餘地，爰依系爭契約之約定，請求上訴人給付因扣除稅捐、保險等財務費用為計算基準而短付之服務報酬，求為命上訴人給付新臺幣（下同）8,598,951元，及其中1,784,643元、2,429,462元、722,597元、3,652,869元、9,380元依序自91年8月27日、92年9月10日、92年11月13日、93年3月1日、92年1月23日起均加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭契約第5條約定之「發包工程費」並未言明是否包含財務費用，顯有待解釋當事人訂立契約時之真意為何；伊於系爭契約簽定前之80年7月19日函邀各工程顧問機構提供規劃設計服務建議書時，以當時有效之行政院頒布之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」（下稱技服處理要點）規定辦理評選事宜，伊依該要點原則與被上訴人簽訂系爭契約，就服務費用，據技服處理要點第10條第2項規定計算服務費用之建造費用，已明文規定不包括「財務費用」，故不應列入施工費用計付設計公司服務費用，伊以扣除保險費及稅捐等財務費用後，計算系爭契約之服務費用，自屬於法有據云云，資為抗辯。
原審判命上訴人如數給付，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張之前揭事實，提出系爭契約、行政院公共工程委
員會調解不成立證明書、上訴人85住都道字第055019號函各1份、請款函、核准函各4份等為證，上訴人就兩造簽訂系爭契約後，被上訴人已依約完成工作、於85年7月前歷次請領之服務費，其計算基準均包含稅捐及保險費、兩造另簽訂之臺○○○區○○○○道路新店市轄段工程（忠義街至中央路段）設計服務合約，有關服務費之約定條件與系爭契約相同，服務費之計算基準均包含稅捐及保險費，並於90年8月結算由被上訴人請領完畢結案、系爭工程施工預算書所載施工費，均包含營業稅及營造綜合保險費等情不爭執。
㈠「按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，
以期不失立約人之真意」、「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」、「解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準」，已據最高法院18年上字第1727號、19年上字第453號、49年臺上字第303號分別著為判例。系爭契約第5條約定：「委託規劃設計服務費率依發包施工費、材料費及地質鑽探試驗費合計百分之貳點零計價（含百分之五營業稅），其付款辦法於發包施工前暫按甲方核可工作計劃書所列工程費概算所得服務費為計算依據。第一期‧‧‧第二期‧‧‧第三期‧‧‧第四期：乙方（被上訴人）完成每標工程細部設計圖說及預算，經核可後，可向甲方（上訴人）申請給付該標『施工預算』中之施工費、材料費及地質鑽探試驗費第三項累計得服務費之百分之六十。第五期：乙方（被上訴人）於完成每標工程細部設計圖說並經甲方（上訴人）完成發包後，可申請該標『施工預算』中之施工費、材料費及地質鑽探試驗費第三項累計百分之九十服務費。尾款：甲方（上訴人）辦妥各項工程決算後，按決算金額計付服務費尾款（多退少補）」（原審卷第17-18頁）。顯見被上訴人依系爭契約所得領取服務費之基準，於發包施工前暫依被上訴人核可工作計劃書所示之工程費概算，若於發包後則依施工預算中所列之施工費、材料費及地質鑽探試驗費3項累計，尾款再依工程完工之決算金額計付。而本件被上訴人依約按工程各標段已分期設計完成，且自81年1月簽約至85年7月9日上訴人掣發85住都道字第055019號函前，均依系爭契約第5條約定之報酬計算服務報酬，即於85年7月9日前上訴人給付報酬均無扣除「稅捐」及「保險費」之情形，有被上訴人就第3之2標第4期施工費請款函、上訴人回函、被上訴人就第3之1、3之2標第5期找補結算函暨服務費計算方式在卷可參（原審卷第160-163頁）。
㈡另兩造均不爭執形式上真正、包含於系爭契約內之重翠橋頭
至板橋民生路中山路口段之第2之1標的上訴人施工預算書，其內記載預算項目計分為4大項，依序為設備費、材料費、購地補償費、監工及管理費，又設備費項下包括施工費，施工費項下又包含營業稅及營造綜合保險費2小項等情（原審卷第125-144頁），則依系爭契約第5條約定依施工預算中之施工費計算服務費且明文未排除該施工費項下之保險費及營業稅，自應認本件兩造約定服務費之計算，確實應包括保險費及營業稅在內。況被上訴人業依系爭契約，於85年7月以前歷次向上訴人請領之服務費，其計算基準均包含稅捐及保險費，為上訴人所不爭執，又兩造另於81年2月間簽訂之臺○○○區○○○○道路新店市轄段工程（忠義街至中央路段）設計服務合約，有關服務費之約定條件，與系爭契約相同，被上訴人請領服務費之計算基準均包含稅捐及保險費，並經兩造於90年8月結算由被上訴人請領完畢結案等情，亦即兩造簽訂系爭契約起長達5年期間，及兩造於同一時期另行簽訂相同報酬條件之契約，均係以稅捐及保險費為計算服務費之基準。況系爭契約工程第2之1標之「施工預算書（名稱發包後亦更改為「工程估價單」或「詳細表」（原審卷第125-144頁），各標施工預算書均為上訴人保管，且為契約之一部分，為上訴人所自認。而該施工預算書「詳細表」記載有「營業稅」、「營造綜合保險費」，作為施工費合計之計算內容，益證兩造訂約時之真意，就計算予被上訴人設計服務報酬時，確應將「營業稅」及「營造綜合保險費」列入，以作為計算基準，不應扣除。此外，兩造簽署之系爭契約第5條全文，更未有隻字片語明示將「營業稅」及「營造綜合保險費」扣除。而參諸兩造於81年9月所簽之「臺北地區防洪三期堤後排水工程-中和抽水站工程規劃設計服務合約」，其中第9條服務費用及付款辦法約定：「㈠委託服務費：委託服務費用按工程完工結算之工料費（扣除包商稅捐利潤及管理費、保險費及勞工安全衛生費等）之百分之一點八給付」（本院卷㈡第49頁），係於契約明示扣除「扣除包商稅捐利潤及管理費、保險費及勞工安全衛生費等」等情，則自系爭契約之全文意旨、系爭契約簽訂後之履約狀況、條件相同契約之履約結果，及兩造簽訂之另契約明示扣除相關費用等相互以觀，堪認本件有關服務費之計算基準，應包括稅捐及保險費，始符兩造簽訂系爭契約時之真意。上訴人雖辯稱被上訴人所指被上證4、5契約書之工程款未扣除財務費用，係因該工程標的僅有幾百萬元，扣除營業稅、保險費相差金額不過幾千元，慮及行政人事成本，才未予扣除云云、並自認「被上訴人所舉『東港鎮豐漁橋』、『環快忠義街至中央路段』、『台南市3-32號聯外道路』3工程，應扣除財務費用分別為2萬9千多元、47萬元、23萬6千多元，而本件則有850多萬，兩者金額相差太多，當初未於其他案件扣除，係考慮行政成本之故」云云（本院卷㈡第59、127頁）。然行政機關之各項歲出均須經審計部審核，對於不合法、無依據之支出均予以剔除不予認列，無因考慮行政成本而不予扣除之理，上訴人該等辯解，仍無可採。
㈢上訴人雖辯稱其於系爭契約簽訂前，曾於80年7月19日函邀
各工程顧問機構提供規劃設計服務建議書，並以當時有效之行政院頒布之技服處理要點規定辦理評選事宜，系爭契約自有該要點規定之適用云云，然為被上訴人所否認，並主張上訴人未曾出示該要點予被上訴人等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，上訴人迄未舉證證明其曾出示技服處理要點予被上訴人，其上開辯解自不足採。上訴人再以兩造簽訂系爭契約時有效之技服處理要點及建築師酬金表作為探求當事人簽訂系爭契約真意之依據一節，按行政程序法第159條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」，是行政規則係規範行政機關內部事項之命令或上級長官對下屬所為之一般性裁量或函釋，僅供機關內部參考之用，並不直接對外發生效力。查技服處理要點係由行政院函核定供所屬各機關委託國內外技術顧問機構承辦技術服務處理時遵循，且為所屬機關處理相關事務之規範，有技服處理要點、建築師酬金表可考（原審第61、182、183頁）。技服處理要點、建築師酬金表既均上級機關對下級機關，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為一般、抽象之規定，為行政規則，揆諸前開說明，對外並不發生效力，該行政規則縱使於行政機關內係屬有效，亦不拘束被上訴人。
㈣上訴人再以技服處理要點、建築師酬金表充作解釋系爭契約
之依據。按民事屬私法，首重當事人意思，若當事人未合意者，依法律，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，（民法第1條參照）。查有關本件服務費之計算基準是否包括稅捐及保險費，兩造簽訂系爭契約時並無法律明文，雖行政院核定技服處理要點、建築師酬金表二行政規則，然行政院就有關建築師酬金表中工程費用是否包括稅捐、保險費一節，自66年起之函示，未明文區別，迄行政院73年9月29日以臺（73）內15860號函明示：「『工程保險費』及『稅捐利潤』不應計入『工程費』內計付酬金」，惟於74年8月21日以臺（74）內15735號函示：「一、恢復73年9月29日臺（73）內15860號函釋前之規定‧‧‧三、主辦機關對發包工程費之部分項目若不擬計酬給付建築師，雙方於訂立契約時得詳為列舉明訂」，而行政院主計處以80年7月16日臺（80）忠授字第07662號示：「所稱工程費不包括財務（稅捐、保險費）等費用」，有行政院公共工程委員會93年8月23日工程企字第09300333850號函及附件等在卷可按（原審卷第167-183頁），故就有關建築師服務費用計算基準之工程費是否包括保險費及稅捐，於行政機關內部尚且數度更異其見解，非自始即屬定論。況建築師酬金表適用於建築師執行業務範圍內對公有建築物（如教室、市場、圖書館、航空站、歷史性建築等5大類）之規劃設計監造（原審卷第52頁），且經行政院主計處84年11月29日台（）處忠六字第11844號函示「二、查行政院訂頒之『公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表』原係為使各機關學校於委託建築師設計監造公有建築物時編列酬金預算有所依據起見而定，其適用範圍僅及於『公有建築物』，且委託規劃、設計、監造酬金給付之對象為建築師，自當不適用委託工程顧問公司辦理非建築物之工程設計、監造部分設計酬金之給付」（本院卷㈠第73頁），顯然建築師酬金表不適用於如被上訴人之工程顧問公司，被上訴人更非建築師，無從適用建築師酬金表之餘地，再兩造系爭契約未明示約定依建築師酬金表為計算服務報酬之依據。又技服處理要點第10點固明文規定有關服務費計算基準之建造費用並不包括財務費用（原審卷第65-66頁），然所謂財務費用是否指挩捐及保險費？觀諸公共工程之主管機關就相同情況之個案處理，認「‧‧‧是以主辦機關援引行政院主計處84年11月29日台（84）處忠六字第11844號函認『稅利費及營造保險費』屬財務費用而應溯及適用於本契約，尚難認為允洽」（原審卷第215頁），尤以系爭契約簽訂日81年1月，斯時之技服處理要點為80年11月27日臺（80）孝授字第13737號函，該技服處理要點第10點第2項，亦僅表示「前項建造費用，係指工程完成時之實際施工成本，其中包括工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉維持費用等（不包括規劃設計費用、行政費用、財務費用‧‧‧在內）」（本院卷㈠第94頁行政院公共工程委員會94年5月30日工程企字第09400176920號函附件一內附臺灣省政府公報81年春字第3期第8-11頁〔外放〕－影本見本院卷㈡第268頁），仍未就上訴人主張「財務費用」之內容是否包含保險費、營業稅而為明訂解釋，故有關技服處理要點中所稱建造費用所應扣除之財務費用是否包括稅捐及保險費，於兩造在81年間簽訂系爭契約時，尚無定見。綜上，有關規劃設計服務費用計算基準之工程費應排除保險費及稅捐，既非公共工程發包時為一般承攬當事人所知悉、慣用之習例，即非可憑為探求當事人簽約真意之依據，上訴人上開辯解，自無足採。至行政院公共工程委員會88年5月17日（88）工程企字第8806741號令發布，並以91年12月11日工程企字第09100529370號令修正之「機關委託技術服務評選及計費辦法」，係兩造簽訂系爭契約後依據政府採購法第22條第2項所發布之命令，雖具有法律之拘束力，然基於法律不溯及既往原則，自不得援引適用於系爭契約。
㈤上訴人援引大法官會議釋字第287號解釋，辯稱行政院主計
處84年11月29日臺（84）處忠六字第11844號函，就技服要點所為之解釋，應由該要點生效日起有其適用云云。按上開第287號解釋：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示有違法之情形外，為維持法律秩序之安定應不受後釋示之影響。財政部中華民國75年3月21日台財稅字第7530447號函說明4：『本函發布前之案件，已繳納營利事業所得稅確定者，不再變更；尚未確定或已確定而未繳納或未開徵之案件，應依本函規定予以補稅免罰』，符合上述意旨，與憲法並無牴觸」，係針對行政主管機關就行政法規所為之釋示發生前後不一致時，為維持法律秩序安定所為之解釋，仍屬於行政機關內部法規適用解釋前後不一致適用之問題，於本件系爭契約屬私法契約，不能依內部前後釋示而任意拘束私法契約之相對人；再技服處理要點不得拘束本件私法契約性質之被上訴人，已如前述，上訴人未舉證行政院主計處前揭84年11月29日之前之釋示有如何違法之情事，依前揭大法官會議解釋之意旨，於訂約時，技服處理要點未將營業稅及保險費扣除，仍非違法。
㈥上訴人所舉中華民國仲裁協會91年度仲聲孝字第085號仲裁
判斷書，所涉及之合約內容為「‧‧‧服務費用為工程建造費用‧‧‧上項工程建造費用，係指工程發包金額（即甲方與工程施工承包商間所簽訂工程合約之契約總價）‧‧‧」。然事後契約當事人再次合意修正合約，將上開約定更改為「服務費用為工程建造費用‧‧‧上項工程建造費用，係指『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』所稱工程完成時之施工成本‧‧‧（不包括規劃設計費‧‧‧財務費用‧‧‧‧）」（本院卷㈡第77頁正面），係嗣後合意變更約定內容，明示約定適用技服處理要點，並明示約定「不包括財務費用」，與本件未明示約定不包括財務費用之事實有異，自不得比附援引。
㈦末查，稅捐（營業稅）、保險費為各營造商施工費中與上訴
人簽約時之必備計算項目，此計算項目於工程金額決算時亦無從剔除，依系爭契約第5條第6款約定：「尾款：甲方（上訴人）辦妥各項工程完工決算後，按決算金額計付服務費尾款(多退少補)」（原審卷第18頁），該多退少補文義係指依上訴人「發包施工費」（即上訴人與營造承商間之合約總金額）於計付尾款階段時，由上訴人核算營造商施作總數量決算合約總金額之找補，非如上訴人曲解之「發包施工費」定義，主張得剔除「營業稅、保險費」即為多退少補。即決算金額時之多退少補，並非得任意剔除保險費、營業稅項目以為找補，上訴人辯稱營業稅、保險費屬上開多退少補範疇云云（本院卷㈡第216-218頁），非屬可採。
㈧以上，被上訴人主張稅捐及保險費應列入系爭契約服務費之
計算基準，應為可採。被上訴人請求上訴人給付之費用如附表所示（原審卷第13頁－起訴狀附表），上訴人對系爭契約服務費之計算基準若包括稅捐、保險費時，對被上訴人請求之數額於原審言詞辯論時自認「數額無誤」、「對利息起算日無意見」（原審卷第102頁－「（對原告〔被上訴人〕主張之數額及利息起算日，有何意見？）數額無誤。利息起算日具狀」、第109頁－對利息起算日無意見」，就被上訴人主張如附表之數額（包括營業稅、保險費），依民事訴訟法第279條第1項「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」之規定，已生自認效力。上訴人於本院辯稱被上訴人僅需繳納營業稅40萬元云云，然其未證明前所為自認與事實不符，遑論上訴人未撤銷自認，所辯自無足採。
綜上所述，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付被上訴
人8,598,951元，及其中1,784,643元、2,429,462元、722,597元、3,652,869元、9,380元依序自91年8月27日、92年9月10日、92年11月13日、93年3月1日、92年1月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年8月16日
民事第十七庭審判長法官沈方維
法官陳金圍法官湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年8月17日
書記官賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。