裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上訴字第267號刑事判決
裁判日期：民國98年05月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第267號上訴人即被告乙○○
現服役於台選任辯護人 陳信伍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院97年度訴字第131號中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第651號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、檢察官起訴被告乙○○先後購得空氣槍2支以及鍍烙槍管、西德琴鋼線、鋼製加大氣蕊等零件後、在97年3月間改造成具有殺傷力之空氣槍2支，而涉嫌製造空氣槍。被告坦承犯行，原審適用刑法第59條酌減，判處有期徒刑2年6月。被告以構成自首以及槍枝原本就有殺傷力等理由提起上訴。
二、本案經本院審理結果，認第1審以乙○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之改造空氣槍罪，判處有期徒刑2年6月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。
三、就乙○○是否自首而言，經查：
（一）按刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」。依此規定，行為人之行為是否自首，必須以犯罪在未被發覺之前，而且向偵查機關陳述自己的犯罪事實為要件。其中所謂「發覺」，涉及偵查人員的主觀活動，為免行為人自首獲減刑之權益，受到偵查人員主觀活動偏好所影響，因此所謂發覺，「仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」，最高法院著有72年台上第641號判例可參。而所謂「確切的根據得為合理之懷疑」，本院少數意見認為必須偵查機關人員查獲的證據，已經與所懷疑的犯罪事實有密切相關，而且與所證明的犯罪事實也具有構成要件的同一性方屬之。如果所查獲的證據並不足證明犯罪事實，或者僅能證明另外一個構成要件的犯罪事實，均不能認為犯罪已被發覺。因此僅被查獲供槍枝使用之加壓鋼瓶，並不足認定有持有槍砲之犯罪事實，更不能證明有製造的犯罪事實，因此並非「已發覺」。惟本院多數意見認為最高法院判例既稱「確切的根據」，而不是確實的證據，又曰「得為合理之懷疑」，而不言足以認定構成犯罪，則最高法院判例意旨係指只要偵查人員已經查獲足以認定行為人構成犯罪的證據，例如根據人的供述或者是查獲的其他物證，足以懷疑被告涉犯有犯罪事實，而且已經採取必要的偵查活動，諸如搜索、傳喚被告等等，即應認為犯罪已經被發覺，並不以已經查獲足以確認犯罪事實的證據為必要。而且自首係指向偵查人員陳述自己的犯罪事實，並非向偵查人員承認自己的犯罪，因此自首與認罪或自白均不相同，只要其犯罪事實之一部已經被發覺，即屬犯罪已經被發覺（最高法院98年度台上字第1362號判決參照），行為人在犯罪被發覺之後，陳述自己的犯罪事實僅屬自白，而非自首。而自白僅得成為法院量刑的考量，並不能適用刑法第62條之規定減輕其刑。
（二）本案係臺中市警察局第5分局警員甲○○，於96年2月20日執行網路巡邏勤務時，發覺雅虎奇摩註冊帳號yuyu400838tw之上線IP位址連續在97年2月11日、19日、27日購買空氣槍零組件，西德琴鋼線、鋼線加大氣芯、推彈嘴等物，在於96年10月30日購買sp100型槍管、同年11月14日購買鋼珠等物後，依該註冊帳號之IP位址218.169.191.63，查獲電腦置放於臺東縣池上鄉慶豐村139-1號，用戶名稱為乙○○，再查詢戶籍資料，確認乙○○年籍、住所，警員隨即以乙○○為被告，向臺東地方法院聲請搜索票，搜獲鋼珠後，隨即在乙○○父親的陪同下，轉往乙○○就讀的學校，詢問乙○○，乙○○坦承犯罪，再回到住處，取出扣案的2把長槍，經證人甲○○證述在卷（本院卷頁91以下），並有帳戶查詢資料、網路拍賣信件、網路拍賣網頁（聲搜卷頁4以下）、戶籍謄本、現場圖、現場照片（聲搜卷頁22以下）為證。從查獲的過程可知，警員從乙○○在網路上購買的物品，已經懷疑乙○○改造槍枝，在確認乙○○身分後，隨即前往搜索，也的確查獲鋼珠，緊接著詢問乙○○有無持有改造槍枝，乙○○隨即自白犯行。可見乙○○是在警員確認其犯罪嫌疑之後，於警員詢問時，才自白犯行，已經是犯罪被發覺之後。乙○○之行為與自首之要件並不相合。自無從適用刑法第62條或者是槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑。
（三）至於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑事由，必須是『於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。』，最高法院93年度台上第4223號判決可資參照。本案乙○○之槍枝既然還在自己的持有中，也與該條項之規定不合，無從依該條之規定減輕其刑。
四、就槍枝原本就具有殺傷力而言
（一）乙○○所購買槍枝以及組件的電腦店面網頁上，明白記載「請勿裝玩具槍改超強出法規規定20焦耳及發射金屬物」（聲搜卷頁15），已經明白地說明槍枝動能只有20焦耳，符合目前我國對於殺傷力認定之標準。但是乙○○被查獲的槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝管制編號0000000000號空氣槍係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為151公尺/秒，計算其動能為10焦耳，換算其單位面積動能為35焦耳/平方公分；槍枝管制編號0000000000號空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為179公尺/秒，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為49焦耳/平方公分，有鑑定報告附卷可稽（偵卷頁10以下）。而乙○○一再承認槍枝確實經過改造，則槍枝是在乙○○改造後，方具有殺傷力，應可認定。
（二）至於槍枝鑑識人員 鄧曉鳳 在另案審理中證稱：鑑定槍枝是否具有殺傷力時，只測定槍枝單位動能，有無殺傷力由法院認定;測試時必須使用氣瓶以及鋼珠，以測定其單位動能，氣瓶與鋼珠都是市面上可以買到的零件，不同規格，測試的結果差異不大，但沒有以BB彈測試，因為法律規定是發射金屬子彈，所以都用鋼珠測試（本院卷頁18以下）。可知，槍枝的單位動能確實可能因為究竟是使用鋼珠或者是BB彈而有些微差異，但本案被告乙○○既然使用鋼珠，也買了鋼珠，自應認其槍枝確實具有殺傷力，而且其殺傷力也是來自於乙○○的改造。
五、本案被告年僅19歲，甫從學校畢業，即罹重典，被告父親親自到庭表示願意盡心教養被告（本院卷頁95以下）。惟原審已經量處最低刑，並且衡情適用刑法第59條減輕其刑，已達法院量刑的極限，本院審酌再三，仍無法再為被告求取寬典，被告上訴為無理由，應予駁回。惟仍至盼被告記取教訓，奮力改過，從飽滿的黃金稻穗中汲取養分，重新站起。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國98年5月6日
刑事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年5月6日
書記官邱廣譽