裁判字號：臺灣基隆地方法院104年原訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國106年02月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣基隆地方法院刑事判決104年度原訴字第9號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告江翌禾（原名江昆翰）選任辯護人劉千綺律師（法律扶助律師）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第169號、第224號），本院判決如下：
主文江翌禾成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年。扣案之水果刀壹把，沒收之。
事實
一、江翌禾（原名江昆翰，於民國105年12月14日改名）為成年人，與 諶勝鴻 、林○翰（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）為熟識的朋友，故江翌禾知悉林○翰為未滿18歲之少年，江翌禾、諶勝鴻及林○翰等3人與綽號「太子」的 蕭弘閔 、戰○同（00年00月生，案發時為少年，真實姓名年籍詳卷，並無證據證明江翌禾知其年齡）原互不相識。緣諶勝鴻（所涉本件犯行，業經臺灣高等法院於105年12月27日以105年度原上訴字第62號判決判處有期徒刑2年）於103年7月29日接獲蕭弘閔向其女友宋○珍（00年0月生，為少年，真實姓名年籍詳卷）催討新臺幣2千餘元欠款之電話，而與蕭弘閔相約在基隆市○○區○○街○號福清宮前商談還款事宜。諶勝鴻因認遭蕭弘閔在電話中嗆聲，心生不滿，遂攜帶其所有之水果刀1把，並駕駛車號0000-00號自用小客車搭載女友宋○珍（並無證據證明與江翌禾、諶勝鴻、林○翰間有傷害之犯意聯絡及行為分擔），諶勝鴻並邀約以壯大聲勢之江翌禾、林○翰（所涉本件傷害犯行，業經本院少年法庭裁定交付保護管束確定）前往赴約。途中在車上，江翌禾、林○翰各分持1把西瓜刀，諶勝鴻遂與江翌禾及林○翰達成一同持刀傷害之犯意聯絡。於同日19時許，江翌禾一行人抵達福清宮前時，蕭弘閔及陪同蕭弘閔前往之戰○同已在現場，諶勝鴻先喝問「誰是『太子』」，蕭弘閔回應後，諶勝鴻即持前述水果刀欲警告蕭弘閔不要再找宋○珍討債，惟因見蕭弘閔躲至戰○同身後，且戰○同有維護蕭弘閔之舉，諶勝鴻遂憤而持水果刀揮砍戰○同，戰○同見狀以左手抵擋，該刀除刺中戰○同左手外，並順勢劃至戰○同胸前，江翌禾、林○翰則分持西瓜刀揮向戰○同，因戰○同即時逃跑，始未再中刀，惟已受有左手尺骨開放性骨折，併左手第5指屈肌腱及第2、
3、4、5指多條伸肌腱及左前臂尺神經感覺分支受損斷裂、右胸傷口3公分之傷害。嗣戰○同報案，經警循線查獲諶勝鴻，由諶勝鴻帶同警方在上開車輛扣得前述水果刀1把，及前往友人 張庭瑜 位於基隆市○○區○○街○○巷○○○○號2樓住處扣得前述西瓜刀2把，而查獲上情。
二、案經戰○同訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告江翌禾及選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷一第216至217頁；本院卷二第202至204頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定㈠上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（見104偵緝169卷第18至19頁；本院卷一第132頁反面、第214頁反面；本院卷二第51頁反面、第204頁反面），核與證人即告訴人戰○同證述之情節大致相符（見104偵121卷第95至96頁；104少調9影卷第7至9頁反面；本院卷二第18至31頁），並據證人即共同正犯諶勝鴻（見104偵121卷第12至15頁；本院卷二第90至93頁）、證人即共同正犯林○翰（見本院卷二第34至49頁、第98至109頁）證述屬實，復據證人蕭弘閔（104偵121卷第94至95頁、104少調9影卷第9頁正反面）、在場證人 李永霖 （見104偵121卷第34至36頁，104少調9影卷第12至14頁）、證人即車號0000－00號自用小客車承租人 姚宇珊 （見104偵121卷第37至39頁、第93至94頁）證述無訛。又告訴人受有事實欄所載傷害之事實，有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書（見104偵121卷第49頁）、告訴人傷勢照片（見本院卷二第57至58頁、第60頁）在卷足憑，則告訴人遭被告及諶勝鴻、林○翰持刀揮砍致受有上開傷害，幸無危及生命之大礙等情，亦堪認定。此外，復有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見104偵121卷第50至57頁）、供本案行凶之水果刀及西瓜刀照片（見104偵121卷第58頁；本院卷二第59至60頁）在卷足憑，復有前述水果刀1把、西瓜刀2把扣案可資佐證，足認被告任意性之自白與事實相符，堪以認定。
㈡至起訴書雖記載「隨後混亂間又遭諶勝鴻、江昆翰及少年林○翰砍傷胸口及手部」云云（見起訴書第2頁第3至4行）。
惟查，案發時告訴人僅遭諶勝鴻持水果刀揮砍1下，告訴人見狀以左手抵擋，該刀除刺中告訴人左手外，並順勢劃至告訴人胸前，告訴人即逃跑，之後即未再中刀等情，業據證人戰○同於本院審理時證述綦詳（見本院卷二第30頁正反面），可認告訴人當時僅遭諶勝鴻揮砍1刀，其前述傷勢即諶勝鴻揮砍之該刀所致。是起訴書上開認告訴人當時被揮刺不只1刀之事實，容有誤認，應予更正。
㈢另公訴意旨認被告與諶勝鴻、林○翰係共同基於殺人不確定
故意之犯意聯絡而為上開行為，應構成刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。訊據被告堅詞否認有殺人犯意，辯稱：伊確實有向告訴人揮刀，因為當時很混亂，不知道有沒有砍到告訴人，伊不認識告訴人，當天到場是諶勝鴻邀伊到場助陣，揮刀是為了助陣，助陣就是教訓對方，沒有要致告訴人於死的意思等語，是被告為本件犯行究係基於殺人或傷害之故意，茲分述如下：
⒈按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院，
應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決要旨參照）。亦即殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，縱令造成傷害，亦難以殺人未遂罪相繩。而行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，作為認定其犯意之所在，被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。
⒉查證人戰○同於本院審理時證稱：伊不認識被告、諶勝鴻或
林○翰，可能見過面，彼此沒有深仇大恨，也沒有過節，伊當天是陪蕭弘閔到場等語（見本院卷二第18頁正反面、第29頁反面），參以證人林○翰於本院審理時證稱：伊不認識告訴人，當天是諶勝鴻找伊一起去，說有一點事情要伊幫忙，諶勝鴻並非一上去就砍，有先講一些話，伊有聽到諶勝鴻問「誰是『太子』」，諶勝鴻那天要找的人是「太子」等語（見本院卷二第34至36頁）。就雙方關係及案發緣由而言，諶勝鴻欲談判及尋釁之對象乃「太子」蕭弘閔，被告及諶勝鴻、林○翰3人與陪同在場的戰○同既不相識，亦無仇怨，衡情被告及諶勝鴻、林○翰3人應均無致戰○同於死之殺人動機。次查，告訴人所受傷勢為左手尺骨開放性骨折，併左手第5指屈肌腱及第2、3、4、5指多條伸肌腱及左前臂尺神經感覺分支受損斷裂、右胸傷口3公分之傷害，且上開傷勢係由諶勝鴻持水果刀揮砍1刀所造成等情，已如前述。雖證人戰○同於本院審理時證稱：諶勝鴻是朝伊頭部揮砍，伊拿手去擋，所以左手中刀，同一刀再劃中伊的胸部等語（見本院卷二第19頁、第30頁反面），惟證人林○翰則於本院審理時及另案審理時證稱：諶勝鴻是往戰○同的臉上揮等語（見本院卷二第35頁反面、本院卷二第100頁反面之105年8月23日審判筆錄），而人體頭部與臉部位置相近， 衡以 當時狀況混亂，證人戰○同能否準確判斷諶勝鴻究係欲攻擊其身體何處，容有疑問，自難依戰○同之證述逕認諶勝鴻當時係故意持刀朝戰○同之頭部揮砍。準此，本案既無證據足證諶勝鴻係持刀攻擊戰○同之致命部位，自更難遽認被告與諶勝鴻主觀上有圖取戰○同性命或置戰○同於死地亦在所不惜之犯意聯絡。另證人戰○同雖於本院審理時亦證稱：伊遭砍後逃跑，被告及諶勝鴻、林○翰等人尚有在後追砍伊等語（本院卷二第19頁反面），惟被告堅詞否認有繼續追砍戰○同，證人林○翰於本院審理時證稱：伊不記得在戰○同逃跑後有沒有繼續追等語（本院卷二第37頁反面），而共犯諶勝鴻於另案時供稱：戰○同逃跑後，伊沒有再追砍他等語（見本院卷二第90頁之105年7月7日準備程序筆錄），則被告一行人於戰○同逃跑後，究竟有無繼續在後追砍，已有疑問。衡情，戰○同遭諶勝鴻持刀揮中左手及右胸後負傷逃跑，行動之敏捷性當受影響，反觀被告方面共有3人，且均係年輕體健之男子，若果被告一行人有意取戰○同性命，當不至於無法追上並繼續揮砍戰○同之理，可見被告一行人於戰○同逃跑後，縱使仍予追趕，亦難排除其等僅係為壯大聲勢之威嚇舉動。是尚難以證人戰○同上開證述遽認被告主觀上具有殺人之不確定故意。
⒊至諶勝鴻持刀在揮砍戰○同之時有口出惡言並喊「給他死（
台語）」乙節，業據證人戰○同、林○翰證述明確（見本院卷二第23頁、第44頁反面），此為被告所不爭執（見本院卷二第32頁），惟被告辯稱：伊和諶勝鴻、林○翰，事先並沒有講要讓對方死，當時伊雖然聽到諶勝鴻喊「給他死（台語）」，但是認為只是下下馬威而己等語（見本院卷二第32頁正反面）。衡以，人在情緒激動下而口出惡言或誇大恫嚇，並非少見，且在此氣憤情境下，一般人當會使用順口之詞彙，縱然僅欲傷害對方，亦難想像行為人會使用「要傷害你」、「要給你受傷」之拗口語句，故縱共犯諶勝鴻確有對告訴人喊稱「給他死（台語）」，當無致告訴人於死之故意。是被告與諶勝鴻就本件謀議、施行之故意，應僅止於傷害。從而，被告與告訴人無深仇大恨，被告應諶勝鴻之邀到場助陣，綜合被告及共犯之犯罪動機、下手程度、案發情節、告訴人傷勢程度等各節，經依經驗法則、論理法則審慎判斷，被告及共犯所為雖造成告訴人驚恐不已且受有前述傷害，然告訴人就醫過程中生命徵象穩定，被告及共犯所為並無直接危及告訴人生命，公訴人所舉事證，尚不足以證明被告與諶勝鴻、林○翰確係共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡而為上開行為，被告抗辯無致人於死之殺人犯意等語，應為可採，本院認定被告本件犯行，係基於傷害之犯意而為之，公訴意旨認係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，容有未洽。
㈣綜上，本案事證明確，被告傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告為成年人，共同正犯林○翰行為時未滿18歲，屬少年，有其年籍資料在卷可憑，且被告因與林○翰為熟識的朋友，故被告知悉林○翰當時年紀約17歲等情，業據被告自承在卷（見本院卷一第217頁反面；本院卷二第204頁反面）。是被告主觀上知悉林○翰係14歲以上未滿18歲之少年（14歲以上具有責任能力），仍與之共同為前揭犯行，核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人共同與少年犯傷害罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑至2分之1。
起訴書雖漏論依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人與少年共同犯罪之規定，此據公訴檢察官當庭補充（見本院卷二第201頁正反面）。另上開規定就「成年人故意對少年犯罪」而加重其刑者，固不以成年人明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪不違背其本意，始足當之（最高法院99年度台上字第2773號、98年度台上字第7295號、95年度台上字第5731號判決意旨參照）。查告訴人於案發時未滿18歲，亦屬少年，固有其年籍資料在卷可憑。惟被告辯稱：
伊不認識戰○同，當天第一次見到，不知他幾歲，也看不出他未滿18歲等語（見本院卷一第217頁反面；本院卷二第204頁反面），參以證人戰○同於本院審理時證稱：伊不認識被告，被告不知道伊幾歲等語（見本院卷二第18頁、第30頁）， 佐以 諶勝鴻當天欲談判及尋釁者乃蕭弘閔，被告到場助陣，未注意分辨在場人之年齡，應符常情，從而被告辯稱不知告訴人係未滿18歲之人等語，應可採信。而卷內復無事證足認被告明知或可得而知告訴人係少年，依罪疑有利於被告之法理，自無從適用上開「成年人故意對少年犯罪」之規定而加重其刑。
㈡公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂
罪，尚有未洽，業如前述。按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，以維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。即事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪。所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，而適用刑罰（最高法院95年度台上字第5401號、89年度台上字第3437號、88年度台非字第347號判決參照）。本件公訴意旨認被告共同基於殺人之不確定故意而為上開行為，固與本院所認定基於共同傷害之犯意有所出入，然核其社會基本事實同一，復經本院當庭告知被告傷害罪之罪名（見本院卷二第201頁反面），俾使其得行使訴訟上之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而為審理。
㈢按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之
人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯。復按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院87年台非字第35號判決參照）。查本案事前被告與諶勝鴻、林○翰分持刀械並達成一同持刀傷害對方之犯意聯絡，事中被告持刀向告訴人揮砍未中，告訴人遭諶勝鴻持水果刀揮砍1刀致受有起訴書所載傷害，則告訴人所受傷勢縱非被告所致，然依上開說明，被告就諶勝鴻所為傷害之行為，仍應共同負責。是被告與諶勝鴻、林○翰間就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人原不相識，僅
因友人諶勝鴻邀集，不辨是非，糾眾持刀揮砍與之無何夙怨故仇之告訴人，更係在公共場所公然逞兇，惡性匪淺，且本件諶勝鴻持以傷害告訴人之水果刀全長30公分，刀身長達18公分，被告及林○翰分持之西瓜刀各1把，全長51公分，刀身長達40公分，上開刀械均為鋒利之兇器等情，有本院勘驗筆錄、扣案之水果刀、西瓜刀照片在卷可徵（見本院卷二卷第19頁、104偵121卷第58頁），犯罪手段之震懾、威嚇暨危害性，遠甚一般傷害手段，而造成告訴人之傷勢非輕，被告犯後雖坦承傷害之犯行，惟迄未與告訴人和解，賠償其所受之損害，兼衡被告自述高中肄業之智識程度、無業而家庭小康之經濟狀況（見104偵121卷第17頁警詢筆錄受詢問人欄）暨其犯罪之目的、手段、非立於主導地位之參與犯罪情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈤沒收⒈被告行為後，關於沒收之規定，刑法業於104年12月30日增
訂、刪除及修正公布、於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於105年7月1日施行後一律適用裁判時之法律。修正前刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項有關屬於犯罪行為人之「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」得宣告沒收乙節，修正後整併於同條第2項，相關沒收要件並未更動，另增訂第38條第3項「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」及第4項「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」之規定。
⒉查扣案之水果刀1把，係共同正犯諶勝鴻所有，且供本案犯
罪所用之物，本於共犯責任共同之原則，應依刑法第38條第
2項前段之規定，宣告沒收之。另查共同正犯諶勝鴻於偵查中雖供稱扣案之西瓜刀2把為其所有等語（104偵121卷第15頁），惟於另案審理時否認扣案之西瓜刀2把為其所有，諶勝鴻供稱：扣案西瓜刀2把是被告、林○翰2人自己從張庭瑜家拿的；警詢時因沒人承認扣案之刀械是誰的，警察要伊認一認等語（見本院卷二第91頁正反面之105年7月7日準備程序筆錄）。而被告、林○翰均否認西瓜刀係渠等所有，僅證稱扣案西瓜刀2把為諶勝鴻提供，是被告、林○翰之證述亦無從為西瓜刀2把為諶勝鴻所有之憑據。佐以，扣案西瓜刀2把是警察至基隆市○○區○○街○○巷○○○○號2樓搜索扣得，搜索時張庭瑜亦在場，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可徵（見104偵121卷第50至53頁），而該址非諶勝鴻陳報之住居所，則在該處扣得之西瓜刀2把可否遽認係諶勝鴻所有，實堪質疑。卷內除諶勝鴻曾坦認西瓜刀2把為其所有外，別無其他證據證明，然諶勝鴻事後翻異其詞，且無證據證明該西瓜刀2把屬犯罪行為人以外之人，無正當理由而提供之犯罪所用之物，復非犯罪所得或禁止任何人持有之違禁物，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第277條第1項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國106年2月17日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官李謀榮法官鄭虹真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月17日
書記官楊蕎甄附錄所犯法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。