臺灣高等法院臺南分院103年度上字第202號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上字第202號民事判決

裁判日期：民國103年10月15日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上字第202號上訴人 劉玉振 訴訟代理人 蔡雪苓 律師被上訴人國防部軍備局法定代理人 金壽豐 訴訟代理人 林志宏 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102年11月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第498號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有關劉玉振部分廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限；且上開條項之判決，得不經言詞辯論為之；此觀民事訴訟法第451條第1項、第453條規定自明。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例要旨參照）。
二、查原審被告劉玉振係設籍居住在「臺南市○區○○街○○○號之2」，有劉玉振之戶籍謄本在卷可稽（見原審卷三第84頁），然原審就劉玉振部分之102年11月13日上午9時30分言詞辯論程序開庭通知，竟誤書其送達地址為「臺南市○區○○街○○○號之2」，並因未獲會晤應受送達人而將該通知書寄存台南市政府警察局第五分局實踐派出所以為送達，有送達回證在卷可參（見原審卷三第142頁），顯與寄存送達之要件不符，自不能認已發生合法送達之效力。乃原審於102年11月13日上午9時30分之言詞辯論程序中，竟以劉玉振業經合法通知無正當理由未到庭為由，准為一造辯論並本於該辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
三、茲上訴人劉玉振已於103年10月9日具狀指摘上開事由並請求本院將原判決有關劉玉振部分發回原法院，堪認本院已無從徵得兩造之同意後就本件自為實體裁判。為維護上訴人之審級利益，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決有關劉玉振部分廢棄，發回原審法院另為適法之處理。
四、依民事訴訟法第451條第1項、第453條，不經言詞辯論判決如主文。
中華民國103年10月15日
民事第二庭審判長法官葉居正
法官莊俊華法官王金龍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月15日
書記官林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
ꆼ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
ꆼ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。