裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第302號刑事判決
裁判日期：民國94年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決94年度訴字第302號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人趙昌平律師
張毓桓律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第395號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之吸食器壹組沒收；應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前犯2次施用毒品案件；第1次經臺灣板橋地方法院以91年毒聲字第3355號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國91年10月28日以91年度毒偵字第3629號處分不起訴確定；第2次則經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2432號案件起訴，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1504號判決，就連續施用第1級毒品部分判處有期徒刑8月，就連續施用第2級毒品部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年，緩刑3年確定（不構成累犯）。詎甲○○仍不知悔改，於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於94年1月21日14時15分許為警查獲後採尿向前回溯5日內某時（採尿前滯留警局時間應予扣除），在不詳處所，施用海洛因一次。另基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於94年1月19日，在台北縣○里鄉○○路○段○○號甲○○所經營之公益彩券店內廁所裡，以其所有之吸食器1組，施用甲基安非他命1次。嗣於94年1月21日12時
30分許，為警在上址之彩券店內，經甲○○同意搜索，當場扣得甲○○所有之上開安非他命吸食器1組，並採其尿液送驗。嗣因甲○○之尿液經送驗後，呈毒品陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用第1級毒品海洛因及施用第2級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊並未施用毒品，伊尿液中有毒品反應，可能是因伊友人 林秀珍 與其友人常至伊處所施用毒品時，伊吸到渠等施用毒品之煙氣所致，而扣案之吸食器並非伊所有，伊於警詢時自白施用安非他命是警察要伊講的；選任辯護人為被告有利之辯護則稱：警方於執行搜索時未經徵得被告之同意，查獲之器具係違法取得，應無證據能力，且被告因通知而至警局製作筆錄，並非逮捕，不符合強制採尿之要件，本案未經被告同意逕行採尿之程序違法，導致衍生之證據無證據能力云云。
二、本院查：㈠程序部分：
⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；又可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第131條之1及第133條第1項分別並有明文。訊據證人即執行搜索之臺北縣政府警察局蘆洲分局警員 侯鴻傑 於本院調查時結證稱：案發當天伊等前往被告店內執行搜索時，有向被告表明伊等之身分，並同時出示證件，伊等向被告表示經接到電話檢舉說被告施用毒品，嗣因被告表示其未施用毒品而同意伊等進入搜索，於搜索過程中被告全程陪同，在其店內扣得之吸食器1組，亦經被告口頭確認為其所有後，伊等始在扣押目錄表上記載被告為吸食器之持有人等語明確（見本院94年
9月22日準備程序筆錄），復有臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙在卷可稽，又本案員警係接獲電話檢舉而前往被告經營之公益彩券店內搜索，並當場製作搜索扣押筆錄，又該筆錄經被告同意、閱覽並簽名蓋印，亦據證人證述明確在卷，復觀視該筆錄內之同意執行搜索受搜索人簽名欄位確有被告之親筆簽名及捺印指紋，參以被告曾向員警表明其並未施用毒品而同意員警進入該處所搜索，並於員警執行時全程陪同之舉措觀之，堪認本件搜索係出於被告自願性之同意，揆諸上開說明，本件搜索雖未有搜索票，惟既係出於被告自願性之同意，並無違法可言，因搜索而扣得之吸食器亦得採為證物，核先敘明。
⒉再查，本案被告於警詢及偵查中一致坦承警方所提供之尿瓶係伊親自洗滌、排放後簽名，且被告於偵查中、本院調查時始終未言及該尿液之採取非經伊同意，有上開警訊、偵查筆錄既已交由被告閱覽，被告並於閱覽後認為無訛且緊接於筆錄之末行簽名及按指印，即表示筆錄之內容為被告所確認無誤，然其至本院審理時，始辯稱採尿未經其同意，所辯是否屬實，已非無疑，且經本院當庭詢以採尿如何進行，被告稱以：伊至警局後，有一員警要伊至廁所採尿，伊便至廁所採尿等情，顯無反對之意，參以被告係因其店內經警查獲安非他命吸食器，而有合理懷疑為犯罪嫌疑人，經警員通知至警局製作筆錄，於警員要求其至廁所採尿時，被告復未有任何舉動足以顯示其有拒絕採尿之意思，綜上各情，互參以析，足認被告係出於己願同意警方採取尿液送驗甚明，其尿液檢驗報告自有完全之證據能力，同此敘明。
㈡實體部分
⒈被告為警查獲當日（即94年1月21日）所採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，復以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果證實其尿液確呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，有該公司於94年3月7日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙存卷可考（附於偵卷第44頁），且施用毒品後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke`sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，施用海洛因後，24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，服用安非他命後24小時內約有服用量之30％以原態排泄於尿液中，3至4天內排泄總量為90％。毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天、甲基安非他命1至5天。此有行政院衛生署管制藥品管理局
92年3月10日管檢字第0920001495號函可參。被告尿液既經以氣相層析質譜儀分析法檢出毒品海洛因及安非他命代謝物之陽性反應，復有被告所有吸食器1組扣案足憑，足認其至少有於前述為警採尿時點前回溯5日內之某時（被告為警獲案後之時間應予扣除），分別施用海洛因及安非他命各1次之犯行無訛，亦堪認被告於警詢中自白其於94年1月19日有施用安非他命之情為可信。被告否認施用海洛因及嗣後否認施用安非他命，所辯均不足採信。
⒉被告雖以可能吸到他人施用毒品之煙氣，尿液送驗方會有嗎
啡及安非他命陽性反應置辯，又查吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否從尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，惟按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或甲基安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應等情，有法務部調查局83年發技一字第060號函在卷可參。
又依被告所稱，其友人大部分係以香菸內摻入海洛因粉末抽煙或針筒注射等方式施用海洛因，而以抽煙方式燃燒毒品產生之氣體由人體吸入後，經身體之吸收代謝作用再予呼出，該呼出氣體縱令仍含毒品成分，含量亦應甚微，如再與周遭空氣混合稀釋，縱遭旁人吸入，亦難致該旁人之尿液含有大量毒品成分，是被告不可能因此在尿液中有煙毒反應至明，再者，其友人大多施用海洛因，業據被告供述明確，則被告何以其尿液亦呈甲基安非他命之陽性反應？是被告所辯，顯為卸責之詞。
⒊此外，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，
並於91年10月28日釋放等情，亦有臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件存卷可考。綜上，被告係於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、核被告施用海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第1級毒品罪；其施用安非他命之犯行，則係犯同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用毒品前後，持有第1級毒品及第2級毒品之犯行，為施用之低度行為，均不另論罪。被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互異，罪質互殊，應分論併罰。爰審酌被告前因毒品案件，經送觀察勒戒、起訴、判刑有期徒刑1年，緩刑3年，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，被告於緩刑期間竟不知悔改，再施用毒品，惡性較重，且犯後猶設詞飾卸犯行，難認確有悔意，並其犯罪之次數、動機、目的及其生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、扣案被告持有之安非他命吸食器1組，被告於審理中雖否認為其所有之物，惟查，被告於警察詢問時，承認該吸食器為其所有，供其施用安非他命之用，有卷附之調查筆錄1份可稽（見偵查卷第11頁），且被告確實有施用甲基安非他命已如前述，足見被告於審理中否認之詞為不可採，上開扣案之安非他命吸食器1組，應認係被告所有，供本案犯罪所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
四、公訴意旨另認被告尚自93年12月間某日起至94年1月21日為警查獲後採尿向前回溯120小時、96小時前某時（即前揭論罪科刑時點前）止，連續施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，且此部分之犯行，並與前揭論罪科刑之犯行部分，有連續犯之裁判上1罪關係。訊據被告甲○○，其於本院審理時，堅詞否認上開犯行，雖其於警詢時，坦承自93年底開始施用安非他命，迄94年1月19日為止，惟被告於偵查中係供承：「（勒戒出所之後何時開始施用？）去年。我是在八里鄉的彩券行內施用。」（見偵卷第38頁），公訴人既未進一步質訊被告具體施用毒品海洛因、安非他命犯行及詳細吸食情形，除94年1月19日有施用之行為因有尿液佐證，足以證明外，其餘自難僅憑上開籠統陳述，逕謂被告有施用海洛因及安非他命之犯行，此外復查無其他證據可資佐證，被告此部份犯行無從認定，惟公訴人既認此部份犯行與其他被告犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官薛嘉珩到庭執行職務。
中華民國94年10月14日
刑事第七庭審判長法官趙文卿
法官吳祚丞法官楊得君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官嚴慧萍中華民國94年10月19日論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。