裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第889號民事判決
裁判日期：民國103年10月16日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第889號原告臺中市政府財政局法定代理人 李錦娥 訴訟代理人 林建宏 律師被告 賀智明
賀 毛靜淑 上二人共同訴訟代理人 李宣毅 律師
林漢青 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，經本院於民國103年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告賀智明、 賀毛靜淑 應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地上，如附圖（即臺中市中正地政事務所民國一０二年五月十三日土測字第七五八號土地複丈成果圖及標示部）所示B部分（面積為八一平方公尺）之磚石造建物拆除，並將上開面積土地返還予原告。
被告賀智明、賀毛靜淑應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地上，如附圖（即臺中市中正地政事務所民國一０二年五月十三日土測字第七五八號土地複丈成果圖及標示部）所示C、D部分（面積為十七平方公尺，C部分面積為五平方公尺、D部分面積為十二平方公尺）之木造房屋拆除，並將上開面積土地返還予原告。
被告賀智明、賀毛靜淑應給付原告新臺幣貳拾伍萬玖仟壹佰壹拾玖元，及自民國一０二年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告賀智明、賀毛靜淑連帶負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項、第三項原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰捌拾萬ꆼ仟元為被告賀智明、賀毛靜淑供擔保後得為假執行；如被告賀智明、賀毛靜淑以新臺幣伍佰肆拾萬柒仟伍佰肆拾玖元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條亦定有明文。本件原告提起本訴原聲明：「1.被告賀智明、賀毛靜淑二人應將坐落臺中市○區○○○段00000地號土地上，如臺中市中正地政事務所民國（下同）102年5月13日土測字第758號土地複丈成果圖及標示部所示B部分（面積實測為準），建物門牌號碼為臺中市○區○○路○段000000號之磚石造建物拆除，並將上開面積土地返還予原告。2.被告賀智明、賀毛靜淑二人應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地上，如臺中市中正地政事務所102年5月13日土測字第758號土地複丈成果圖及標示部所示C、D部分（面積實測為準），建物門牌號碼為臺中市○區○○路○段000000號之木造房屋遷返還原告。3.被告賀智明、賀毛靜淑二人應給付原告新台幣（下同）36萬7767元，及自訴狀繕本送達翌日（即102年4月14日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4.願供擔保請准宣告假執行。」，其後就第3項聲明請求金額為於102年6月25日以更正訴之聲明狀減縮為「30萬4760元」，並更正第1、2項聲明為：「1.被告賀智明、賀毛靜淑二人應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地上，如臺中市中正地政事務所102年5月13日土測字第758號土地複丈成果圖及標示部所示B部分，面積為64平方公尺，建物門牌號碼為臺中市○區○○路○段000000號之磚石造建物拆除，並將上開面積土地返還予原告。2.被告賀智明、賀毛靜淑二人應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地上，如臺中市中正地政事務所102年5月13日土測字第758號土地複丈成果圖及標示部所示C、D部分，面積為17平方公尺，建物門牌號碼為臺中市○區○○路○段000000號之木造房屋騰空遷讓返還原告。」；復於102年10月17日更正訴之聲明
（二）狀減縮第3項聲明之請求金額為「26萬3288元」；又於102年12月26日更正訴之聲明（三）狀更正第2項聲明為：
「2.被告賀智明、賀毛靜淑二人應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地上，如臺中市中正地政事務所102年5月13日土測字第758號土地複丈成果圖及標示部所示C、D部分，面積為17平方公尺，建物門牌號碼為臺中市○區○○路○段000000號之木造房屋拆除，並將上開面積土地返還原告。」；再於103年5月20日民事辯論意旨狀更正聲明第1項為聲明為：「1.被告賀智明、賀毛靜淑二人應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地上，如臺中市中正地政事務所102年5月13日土測字第758號土地複丈成果圖及標示部所示B部分，面積為81平方公尺，建物門牌號碼為臺中市○區○○路○段000000號之磚石造建物拆除，並將上開面積土地返還予原告」，且減縮第3項金額為「25萬9119元」，原告前述擴張或減縮應受判決事項之聲明及更正陳述，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造主張、抗辯：
一、原告主張：
（一）坐落於臺中市○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為臺中市所有，而原告為系爭土地之管理機關，被告賀智明、賀毛靜淑未得原告之同意，亦無任何合法權源，無權占用原告所有上開土地，且於其上建築設置如附圖即臺中市中正地政事務所102年5月13日土測字第758號土地複丈成果圖及標示部所示B部分（面積為81平方公尺）之磚石造建物、C、D部分（面積為17平方公尺）之木造房屋，上開磚石造建物及木造房屋之門牌號碼為臺中市○區○○路○段000000號（下稱系爭房屋），供被告二人自身使用。系爭土地既為原告經管之臺中市所有土地，而被告賀智明、 賀毛淑靜 未經原告同意，亦無正當權源，於系爭土地上興建系爭房屋使用，致原告經管之系爭土地遭占用，顯為無權占有，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告將前開無權占用土地之系爭房屋拆除，並返還占用部分之土地予原告；又被告二人無權占有原告所有之系爭土地，被告二人確有無法律上原因而受有使用系爭土地之利益，並致原告受有相當於土地租金之損害，爰依不當得利之規定，請求被告二人給付自起訴前5年即97年3月26月起至102年3月25日止，相當於租金之不當得利共25萬9119元，爰依民法第767條及179條之規定，請求被告二人拆屋還地並給付相當於租金之不當得利等語，並聲明：1.被告賀智明、賀毛靜淑應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地上，如臺中市中正地政事務所102年5月13日土測字第758號土地複丈成果圖及標示部所示B部分（面積為81平方公尺），建物門牌號碼為臺中市○區○○路○段000000號之磚石造建物拆除，並將上開面積土地返還予原告。2.被告賀智明、賀毛靜淑應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地上，如臺中市中正地政事務所102年5月13日土測字第758號土地複丈成果圖及標示部所示C、D部分（面積為17平方公尺），建物門牌號碼為臺中市○區○○路○段000000號之木造房屋拆除，並將上開面積土地返還原告。
3.被告賀智明、賀毛靜淑應給付原告25萬9119元，及自訴狀繕本送達翌日起（102年4月14日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息。4.原告願供擔保，請准宣告假執行。」
（二）對於被告抗辯之陳述略以：
１、被告二人抗辯其等係基於在原告經管土地上蓋有建築物為目的之意思，使用系爭土地建築房屋，並向臺中市中山地政事務所提出申請為時效取得地上權之登記，被告二人使用系爭土地非無權占有云云，惟：因時效而取得地上權登記請求權者，在未為登記前，占有他人之土地，仍屬無正當權源，侵害他人之權利。本件被告等二人，既尚未依法登記為地上權人，要無地上權之取得，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張甚明。再者，被告等二人固抗辯早於42年9月9日即在系爭土地上設籍建有房屋，是以行使地上權之意思占用系爭土地，自得主張因時效取得地上權，然占有之原因不一而足，非必以行使地上權之意思為占有，被告占有系爭土地不足證明有行使地上權之意。
２、系爭土地係於35年6月14日由臺中市政府奉令接管，非如被告抗辯係由國防部接管配住予被告二人使用，被告賀智明並非受軍方單位指示而入住。又系爭木造房屋被告抗辯其等有事實處分權，惟就該木造房屋無法提出占用土地之權源證明，自應拆除將土地返還原告。再者，被告抗辯系爭土地及木造房屋為國防部配住，惟依現存資料以觀，並無公地及公有房屋撥用之紀錄，是縱被告抗辯屬實，國防部既無正當使用權源，被告稱其依令配住，自仍屬無權占用，洵屬無疑。
二、被告則以：
（一）系爭土地部分：被告賀智明為38年間隨政府來臺灣之陸軍裝甲兵司令部戰車基地勤務處官兵，於42年4月8日奉訴外人即斯時陸軍裝甲兵司令部戰車基地勤務處倉庫大隊大隊長 鄭德本 上校之軍令而占有系爭土地，被告賀智明於占有當時即明確知悉所系爭土地並非自己所有，但認為這是國家照顧遷徙來台的國軍，給予安身立命的地方，並非無權占有，故應有權利長久使用系爭土地及房屋，並且可以排除其他人之侵害或占有。被告賀智明係約於45年前後，因子女陸續出生，空間不敷使用，未經任何人之准許，即自行在系爭土地上建築磚造房屋，被告乃係以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地長達60年，已時效取得地上權。且國軍遷徙來台初期，國防部在各地興建許多眷村安置國軍及眷屬，被告賀智明奉鄭德本上校之軍令而占有系爭土地及房屋，認為這是國家照顧國軍，被告確信自己是有權占有，故被告為善意占有系爭土地，不負返還不當得利之責，即使被告應返還不當得利，亦以5年為限。
（二）系爭木造房屋部分：原告並無法證明系爭木造房屋為原告所有，且系爭木造房屋未辦理保存登記，縱使認為原告為事實上處分權人，被告為占有人，原告仍不得據此主張所有物返還。被告善意和平公然且繼續占有系爭房地前後達60年，得因時效取得制度請求登記為系爭木造房屋之所有人，故被告並非無權占有系爭木造房屋，原告請求被告騰空遷讓返還系爭木造房屋於原告，並無理由；此外，被告占有系爭木造房屋已逾60年，原告始提起本件訴訟，已罹於時效，被告得主張時效抗辯。
（三）本件應有權利失效原則之適用：查本件被告及鄰里共24戶眷戶居住於系爭土地上達60年，占有之初國防部與原告間是否有溝通協調，日前已無可考，然原告明知系爭土地上現住戶均為眷戶，在請求拆遷過程中，卻未與國防部有所溝通，而逕以函文要求追溯繳納5年補償金並簽訂租約，否則將對被告起訴請求拆屋還地。原告與國防部同為國家行政單位，當初占用時，國防部與原告間漏未紀錄之行政疏失，不應由被告負擔；嗣原告欲主張權利，亦應先與國防部溝通、協調，不應逕立於私人地位請求拆屋還地及返還不當得利。尤其請求不當得利部分，更使窘迫之被告陷於經濟上更不利之地位。被告占有系爭土地已60年，若依原告請求須拆屋還地及返還不當得利，其間利益失衡，不難窺知。原告自被告占有之初即未向被告主張過權利，被告有正當理由相信原告不會再行使權利。而原告長期怠於行使權利，即應該要尊重現有的使用秩序，被告賀智明半生戎馬，為國家奉獻一生，僅因當時國家機關行政疏失，未有明確合理的安排，致其臨老不能老有所終，尚須面臨顛沛流離之厄運。且被告收回系爭土地，並無作為公用之計劃，顯然本案私益之保護大於公益，故原告請求無理由。若認為原告有理由，亦請考量被告情況，定6個月以上之履行期間。
（四）並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、兩造經協商下列事項，不為爭執本院自得採為判決之基礎：
一、坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地，為臺中市所有，原告為管理機關。
二、經本院會同臺中市中山地政事務所到場勘測結果，被告占用坐落系爭土地上如附圖（即臺中市中山地政事務所102年5月13日土測字第758號複丈成果圖）所示C、D部分所示之木造房屋，其位置如附圖C部分（面積5平方公尺）、D部分（面積12平方公尺）所示，面積共17平方公尺（符號C+D，含夾層）。系爭木造房屋目前由被告二人居住使用。
三、門牌號碼臺中市○區○○路○段00000號建物中，扣除系爭木造房屋以外之磚石造建物為被告二人所建造。經本院會同台中市中山地政事務所到場勘測結果，上開被告建造之磚石造建物位置如附圖所示B部分（面積81平方公尺）所示，目前由被告二人居住使用。
四、被告賀毛靜淑就系爭土地於101年9月3日向地政機關申請時效取得地上權之登記，經臺中市中山地政事務所於101年10月2日以登駁字第000174號駁回其聲請。
五、如本院認被告無權占用原告管理之土地，被告同意給付原告合理之補償金以代租金，該有關占用土地補償金之計算方式，即以102年1月之申報地價每平方公尺1萬2796元，乘以面積再乘百分之五做為每年應補償之不當得利數額（即12796元x5%）。本件原告所主張起訴前5年不當得利總額，兩造合意為25萬9119元。
ꆼ、本院之判斷：
一、原告得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告二人拆除如附圖所示B部分（面積81平方公尺）所示之磚石造建物、如附圖所示C部分（面積5平方公尺）、D部份（面積12平方公尺）所示之木造房屋，並請求被告二人返還系爭土地：
（一）原告主張臺中市○區○○○段○○○○○○號土地為國有，原告為管理機關，而被告二人共同於系爭土地上建造系爭磚石造建物，並占有使用系爭木造房屋等情，業據原告提出臺中市○區○○○段○○○○○○號土地登記謄本、現場照片等為證，且為被告所不爭執，復經本院勘驗屬實，並囑託中市中正地政事務所繪製複丈成果圖（即102年5月13日土測字第758號土地複丈成果圖），附卷可參，堪認原告主張如附圖所示B、C、D部分所示現有地上建物，為被告二人占有使用之事實，應屬真實可採。
（二）如附圖所示B部分（面積81平方公尺）之磚石造建物為被告二人所建造之未保存登記建物，被告二人為上開磚石造建物之所有權人，就該磚石造建物有拆除之事實上處分權，應屬無疑；又如附圖所示C部分（面積5平方公尺）、D部分（面積12平方公尺）之木造房屋，原告本主張為其所有，因無原始資料可資證明，原告乃於102年12月26日具狀擴張聲明請求被告二人拆除（詳參原告102年12月26日民事更正訴之聲明（三）狀）系爭木造房屋，並請求被告二人返還土地，而被告二人抗辯該木造房屋非原告所有，原告復未再爭執，審諸被告二人長期占有使用系爭木造房屋，無人異議，雖不動產並無民法第802條無主物先占規定之適用，故被告二人未取得系爭木造房屋之所有權，惟原告就被告二人對系爭木造房屋長期占有得為拆除之事實上處分權能，復未爭執，當可認定被告就系爭如附圖所示
C、D部分木造建物，亦有事實上處分權能（即有權拆除該木造房屋之權能）存在。
（三）原告主張被告二人所建造或已取得處分權之如附圖所示B部分磚石造建物及如附圖示C（面積5平方公尺）、D（面積12平方公尺）部分之木造房屋，占有使用臺中市○區○○○段○○○○○○號土地係屬無權占用，惟為被告二人所否認，並辯稱：如附圖所示B、C、D部分之建物及坐落所在之土地係因軍方配住而占有使用云云，經查：
１、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號、98年度台上字第863號判決要旨參照）。
２、前開如附圖所示B部分（面積81平方公尺）之磚石造建物為被告二人建造，如附圖所示C（面積5平方公尺）、D（面積12平方公尺）部分之木造房屋則為被告二人占有並有事實處分權之事實，已如前述，被告抗辯：被告賀智明初始係有陸軍裝甲兵司令部戰車基地勤務處倉庫大隊大隊長鄭德本上校之軍令而占有系爭房地，被告二人明確知悉所占有之土地，並非自己所有，但也認為這是國家照顧遷徙來台的國軍，給予安身立命的地方，非無權占有，故應有權利長久使用系爭房地，並且可以排除其他人之侵害或占有。被告二人係約於45年前後，因子女陸續出生，空間不敷使用，未經任何人之准許，即自行在系爭土地上建築磚造房屋，並非出於以系爭土地為所有或越界建築之意思，被告二人不諳法律，但此種事實行為，主觀上即是民法上所規定地上權人之意思云云。惟被告二人就如附圖所示C（面積5平方公尺）、D（面積12平方公尺）部分之木造房屋及如附圖所示B部分之土地係國家所配住之事實，雖舉證人 賀先知 到庭證稱：「．．我是被告的兒子．．（你是否曾經居住於本件系爭建物？）答：有。結婚之前一直住在那裡。我是從小時候就住在那裡了。（你父親是因什麼關係而使用系爭磚造、木造房屋？）答：我父親服務於陸軍裝甲兵單位的時候，他們長官安排居住的。（是國家借給你父親居住的？）答：詳細情形不清楚，但是是國防部要我父親住入的，那邊20幾戶都是這樣的情形。（系爭磚造房屋是何時興建的？提示現場照片）答：應是在民國46年至47年左右興建的。（是何人出資、何人興建的？）答：我母親請工人來蓋的，錢是被告二人自己標會來蓋的。
（磚造房屋興建之前，有無經過申請許可？）答：沒有。（建造磚造房屋之前，有無跟配住單位申請？）答：我們來住之後，軍方都沒有管維修等事情，所以我們就沒有跟配住單位說。（系爭木造房屋，是何人興建的？）答：是我們來居住的時候就存在了，而且是不完整的，當時很破舊，沒有門，也沒有窗。（嗣後是否有增建？）答：我們有整修還有加上隔層。（當初木造房屋為何要增建？）答：因為不夠住。（木造房屋是何時增建的？）答：是在磚造之後的事情，確實時間不清楚。（木造房屋的整修、增建，有無跟配住單位申請？）答：沒有。因為他們都沒有過問過。（磚造房屋所在地的土地是別人的，是否都清楚？）答：我們並不知道是何人的，但我們知道不是我們的，只是軍方要我們入住，我們就進去住了。（既然知道土地不是你們的，為何還要增建？）答：因為我們不夠住，我們家共有七人。（系爭木造房屋的整修、增建，是何人出資整建的？）答：被告二人。．．（被告賀智明的單位有無變更或是調動過？）答：他的單位有異動過。（既然單位有異動，原來的配住單位有無來要求你們遷出？）答：原來我們來住的時候，就沒有辦理任何的文件，後來也沒有任何的修繕補助，所以我們認為這都是要由我們自己解決問題。．．」等語（詳參本院102年9月4日詞辯論筆錄），依證人賀先知之證述內容，固得證明被告二人長期占有使用如附圖所示B、C、D部分之建物所在之土地，並有修建如附圖所示B、C、D之建物之事實存在，惟除證人賀先知附和被告二人證稱：被告二人占有使用如附圖所示
B、C、D部分之建物所在土地，係受國防部配住云云，被告二人就其抗辯係軍方配住之事實，未能舉其他積極事證證明，自難遽採證人賀先知所述內容，為被告有利之認定。
３、且經本院依被告二人所提出之被告賀智明之退伍令為附件，向國防部查詢：「1.貴部退役陸軍裝甲兵中校賀智明（00年00月00日生，身分證字號Z000000000號），於服役期，貴部有無配住宿舍予賀智明使用？2.貴部若有配住宿舍予賀智明使用，該配住之宿舍位於何處（建號為何？門牌號碼為何？坐落於何地號？）？3.該配住予賀智明之宿舍是否為貴部所有或管理之公有財產？或其他機關所有或管理之公有財產？若屬其他機關所有或管理之公有財產，貴部如何取得而配住予賀智明？4.賀智明退役後該配住之宿舍是否有返還？或同意其續住？」等事項，惟經國防部政治作戰局以102年12月20日國政眷服字第0000000000號函覆：「經本局眷籍資訊檔案查詢，均無賀員配舍列管紀錄．．．文轉：國防部陸軍司令部、國防部軍備局」等語；並經國防部陸軍司令部政治作戰室以103年01月07日國陸政眷字第0000000000號函覆「經查眷籍資訊賀智明非本部列管眷戶且無相關資料可稽．．．；文轉：陸軍第十軍團指揮部」等語；再經陸軍第十軍團指揮部以103年1月10日陸十軍眷字第0000000000號函覆「經查本部列管眷籍資訊，並無退役陸軍裝甲兵中校賀智明配住宿舍之紀錄。」等語，有上開回函在卷可稽，是依上開相關回函記載，難認有被告二人所辯，系爭土地與系爭木造房屋係由軍方配住之情事存在。
４、再者，本院另依被告聲請檢附「臺中縣農會（現已改制為臺中市農會）76年10月13日中農會字第4000號函文影本」、「陸軍第二營產管理所於77年12月8日致函戰車基地勤務處之函文文號(77)效法字1043號函文影本」向國防部陸軍司令部函詢：「1.前陸軍戰車基地勤務處現整併為何單位？請將函文代轉該單位，並就下列事項函覆本院。2.附件一、二所示之函文（即前述函文），是否為臺中縣農會(現已改制為臺中市農會)及陸軍第二營產管理所發予前陸軍戰車基地勤務處之函文。3.貴單位就附件一、二所示函文所載前陸軍戰車基地勤務處向臺中縣農會借用、移交臺中縣農會所有坐落臺中市○○路○○號(即後ꆼ子段187號)倉庫及附屬房屋3棟之事務，前陸軍戰車基地勤務處是否有依該函意旨辦理移交？該事務有無留存檔案？4.前陸軍戰車基地勤務處有無向臺中市政府借用坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地及坐落其上之建物？」等事項，經國防部陸軍司令部以103年7月9日國陸工程字第0000000000號函覆：「．．經查，旨揭土地非本軍管有，有關原借用相關土地等資料，屬不動產業務，請貴局（軍備局）依業管權責辦理。臺灣臺中地方法院函文涉及本軍事項為說明第二點(1)，經查本軍前『戰車基地勤務處』於81年10月16日併編為兵整中心二廠，94年1月1日移編聯勤後更銜為裝配翻修廠，102年1月1日併編本軍為『陸軍兵工整備發展中心裝配翻修廠』」等語，上開函文並未記載有關被告賀智明有經軍方配住系爭土地之情事，尚難依上開函文為被告二人有利之認定。
５、另經本院以同上開函文（即臺中縣農會76年10月13日中農會字第4000號函文影本、陸軍第二營產管理所於77年12月8日致函戰車基地勤務處之函文文號(77)效法字1043號函文影本）向臺中市農會函詢：「1.附件所示之函文是否係貴會發函予前陸軍戰車基地勤務處之函文？2.附件所示函文所載前陸軍戰車基地勤務處向貴會借用、移交貴會所有坐落臺中市○○路○○號(即後ꆼ子段187號)倉庫及附屬房屋3棟之事務，前陸軍戰車基地勤務處是否有依該函意旨辦理移交？該事務有無留存檔案？」等事項，經臺中市農會以103年7月15日陳報狀，載稱：「1.有關來函所詢問附件所示坐落臺中市○○路○○號倉庫及附屬房屋3棟之點交發還事宜。依當初(72年9月7日)之點交發還紀錄，前陸軍戰車基地勤務處僅將借用第三人（即當時之台中縣農會）所有之門牌臺中市○○路○○號庫房乙棟交還第三人，另附屬之3棟房屋則未完成點交發還程序，且經第三人催促，迄今仍未交還。2.相關第三人與陸軍第二營產管理所、陸軍戰車基地勤務處之往覆公文及移交清冊、點交發還紀錄，則詳如附件所示。」等語，而依該陳報函附之函文及移交清冊，記載前陸軍戰車基地勤務處於72年間有將坐落臺中市○○路○○號磚造瓦房300平方公尺移交予臺中市農會等情；又經本院函詢國防部陸軍司令部再函轉後，國防部軍備局工程營產中心中部地區工程營產處以103年9月5日備中工營字第0000000000號函覆：「．．本處公文檔案存有臺中縣農會76年10月13日中農會字第4000號及陸軍第二營管所77年12月8日效法字第1043號公文檔案。有關前陸軍戰車基地勤務處向臺中縣農會借用、移交臺中縣農會所有坐落臺中市○○路○○號（即後ꆼ子段187號）倉庫及附屬房屋3棟之文件，陸軍兵工整備發展中心103年8月19日陸兵行政字第0000000000號函查證無相關檔案，經查本處檔案室留有前陸軍第二營管所處理有關本案公文書。查無前陸軍戰車基地勤務處向臺中市政府借用坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號土地及同段448建號（住址：民權路376號）相關資料，已申請臺中市○區○○○段○○○○○○號土地及建物登記謄本資料，管理機關均為臺中市政府財政局，建物舊簿用途記載為宿舍倉庫」等語，依該函文所附資料記載，陸軍戰車基地勤務處於48年1月9日向臺中縣農會借用臺中市○○路○○號（即後ꆼ子187號）倉庫及附屬房屋，共計面積286坪，並於72年9月7日點交庫房1棟返還予臺中縣農會（面積300平方公尺），另有3棟庫房因遭退役榮民占建而無法發還，後經臺中縣農會77年11月18日中農會字5046號函請求歸還剩餘庫房，陸軍戰車基地勤務處遂於80年1月18日召開協調會，當時占建於該土地之10名榮民名冊為 王文章 、 周永龍 、 宋宗武 、 甘鵠鴻 、 陳忠利 、 劉敬善 、 黃登本 （已逝由其妻 江秀雲 居住）、 劉超 （已逝由其妻 劉惠生 居住）、 楊邵成 、 蔣洪才 等人，且占建房屋門牌號碼分別為臺中市○○路○段○○○巷○○號、13號、14號、17號、18號、19號、20號、21號、24號、26號等，足認上開前陸軍戰車基地勤務處向臺中市農會借用之倉庫及附屬房屋並非坐落於原告占有之臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地，而係坐落於187地號土地，兩筆土地並不相同，且被告亦非占建於該土地之榮民之一，故上開陸軍戰車基地勤務處向臺中縣農會借用庫房等情，應與本件被告占有系爭土地無關。另經本院向臺中市中山地政事務所函調「系爭臺中市○區○○○段○○○○號土地異動情形及坐落該地號土地上之建物建號為何？」，經臺中市中山地政事務所以103年6月3日，中山地所資字第0000000000號函覆：「查本轄區○○○區○○○段○○○○號之地籍資料。
另經本院向臺中市西區戶政事務所函調『臺中市○○路○○號歷年來門牌整編紀錄』，經臺中市西區戶政事務所以103年6月4日中市00000000000000號函覆：門牌證明書：臺中市○○路○○號49年7月1日整編為西屯路1段78號」。依上所述，既無臺中市○區○○○段○○○號土地地籍及其上坐落房屋之建物資料可參。且臺中市○區○○○段○○○○號，與本件原告主張之臺中市○區○○○段○○○○○號○號非屬相同，而臺中市○○路○○號建物後來整編為臺中市○區○○路0段00號，與本件被告所占有使用建物之門牌臺中市○區○○路0段000000號亦非相同，顯難依上開函詢結果，為被告二人有利之認定。
６、另審諸系爭臺中市○區○○○段○○○○○○號土地於35年1月
14日即由臺中市政府奉令接管，於100年3月11日由原告接管擔任管理人，有臺中市○區○○○段○○○○○號土地登記謄本1份、人工登記謄本1份在卷可參，更明系爭臺中市○區○○○段○○○○○號土地與被告聲請查詢之臺中市○區○○○段○○○號土地無涉，實難以被告提出前述臺中市農會與國防部軍備局工程營產中心中部工程營產處相關函文，為被告有利之認定。衡諸上開證據，臺中市○區○○○段○○○○○號土地自始即為臺中市所有，並由原告管理，軍方並無任何管理處分之權限，縱使被告二人主張係聽從軍方指示入住之事實存在，因國防部對系爭臺中市○區○○○段○○○○○號土地並無任何權利存在，被告二人占有仍屬無權占用。
７、基上所述，被告二人辯稱：其使用如附圖所示B、C、D部分之建物及坐落所在之土地，係因軍方配住而占有使用，有合法權源存在之事實，既未能舉證證明，被告二人辯稱其等占用前述土地為有權占有云云，應無可採。
（四）另被告二人亦辯稱，其等就系爭土地如附圖所示B部分之土地，已時效取得地上權登記請求權，並於101年9月3日向地政機關申請時效取得地上權之登記，被告二人並非無權占用云云，惟查：
１、按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又地上權為物權之一種，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院87年度台上字第1284號判決、64年台上字第2552號判例意旨參照）。
２、本件被告二人固稱其依民法第772條、第770條規定對系爭土地如附圖符號B所示部分之土地，已時效取得地上權登記請求權云云，惟依被告於答辯狀中所稱，系爭如附圖所示B、C、D部分之土地及其上原有房屋，係因軍方配住而由被告占有使用等語，則不論被告二人所辯系爭如附圖所示B、C、D部分之土地及其上原有房屋，係因軍方配住一節是否屬實，被告二人主觀上皆認為係向軍方借用而暫時占有使用系爭如附圖所示B、C、D部分之土地無誤，而非以行使地上權之意思而占有，故其地上權取得時效自無從進行，被告二人就如附圖所示之B部分土地，不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。被告二人辯稱其已因取得時效完成，而就系爭如附圖所示之B部分土地得請求登記為地上權人，顯無理由。
３、另經本院向臺中市中山地政事務所查詢被告賀毛靜淑是否因地上權時效完成取得地上權登記一節，經該所以102年7月8日中山地所一字第0000000000號函覆：「檢送本所101年9月3日收件普字第228630號登記案件補正通知書及駁回通知書影本各乙份，本案業於101年10月2日駁回登記之申請，請查照。」等語，顯見被告二人就如附圖所示B部分之土地，並未因時效取得地上權登記請求權，被告二人辯稱：就系爭土地如附圖所示B部分之土地，已時效取得地上權登記請求權，亦無可採。是被告二人就如附圖所示B部分之土地並未因時效取得地上權，而得正當占有，應可認定。
（五）又被告復抗辯稱：本件有權利失效原則之適用，原告對被告二人請求拆屋還地，有權利濫用之情事云云，惟查：
１、按，在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，固應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，惟如無任何具體情事足以引起相對人信賴權利人已不行使其權利者，即不得任以權利人未即時行使權利，遽認其不得行使權利（最高法院101年度台上字第126號判決意旨參照）。
２、被告二人雖長期占用系爭土地而尚未遭原告依法強制取回，惟被告自承原告於起訴前即有以「函文要求追溯繳納5年補償金並簽訂租約，否則起訴請求拆屋還地。」之事實（詳見被告102年11月21日言詞辯論意旨（二）理由欄ꆼ所載），且「原告與系爭臺中市○區○○○段○○○○○號土地其餘20餘戶占用戶，均簽訂有租賃契，並准其餘占用戶繳納補償金後續租」之事實（詳見被告103年5月20日民事陳報狀理由欄二所載），足見系爭臺中市○區○○○段○○○○○號土地遭多人無權占用，經原告逐一依法主張權利，由占用戶為一定補償後，達成和解並與該等占用戶成立租賃契約，今因被告二人不承認無權占用，不願為一定補償，致遭原告起訴請求拆屋還地，原告並無故意怠於行使權利，且無具體事實足以使被告正當信任原告已不欲其履行義務。另查，與被告同樣之無權占用戶，既已陸續繳納補償金，並向原告承租占用土地，而得合法使用，足見原告行使所有權能並無造成當事人之間利益嚴重失衡之情事，且被告二人本有子（即證人賀先知）奉養，僅因證人賀先知住在鄉下，被告等人不願證人賀先知接往同住等情，亦為證人賀先知到院所陳明（詳參本院102年9月24日言詞辯論筆錄），是被告辯稱如系爭土地為原告收回，其等將面臨老不能有所終，須面臨顛沛流離之厄運等情，尚無可採。本件原告並無任何具體情事足以引起被告二人信賴原告已不行使其權利者，且原告行使權利，亦不會造成當事人之間利益嚴重失衡，實不得以原告未即時行使權利，遽認其不得行使權利。被告辯稱本件應有失權效原則之適用，亦無可採。
３、次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。而該條文所指權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但若非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。經查，原告請求被告拆除如附圖所示B、C、D部分之地上建物並返還土地，雖將損及被告二人之建物，惟系爭土地為原告所管理之公有土地，原告為維護土地所有權之完整性，因而請求被告拆除地上建物並返還土地，主觀上非專以損害被告之利益為主要目的，客觀上因權利行使取得之利益與被告所受損害間亦非顯不相當，應屬所有權能之正當行使，至於原告取回土地是否已有特定用途，不影響其本於所有權人得行使之權利，被告尚不得遽指原告行使權利係有違誠實信用原則，是被告請求免為該部分房屋之拆除，難認有理由，原告起訴請求被告拆除系爭建物並返還系爭土地不構成權利濫用，堪予認定。
（六）基上，被告就其占有如附圖所示B、C、D部分之土地，屬有權占有之事實，既不能證明，則原告主張被告二人係無權占有如附圖所示B、C、D部分之土地，應屬可採。
（七）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件被告二人無權占用原告所有系爭土地設置建物，對原告系爭土地所有權之行使有所妨害，原告自得請求被告二人除去。從而，原告基於上開民法第767條規定之所有權人物上請求權之法律關係，請求被告二人應將坐落於系爭土地上如附圖所示B、C、D部分之建物拆除，並將如附圖所示B、C、D部分之土地返還原告，為有理由，應予准許。
二、原告得依民法第179條規定，請求被告給付259,119元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年4月14日）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息：
（一）按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）；又無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。經查，本件被告二人無權占用臺中市○區○○○段○○○○○○號如附圖所示B、C、D部分之土地，其占用土地自受有相當租金之不當利益，而系爭土地係國有且為原告所管理，已如前述，是原告請求被告二人應共同給付無權占用系爭土地之利益，於法有據。
（二）又關於舉證責任之分配原則，依民事訴訟法第277條規定，固應由當事人就其主張有利於己之事實，負舉證責任。惟當事人雙方若基於合意，在其所訂立之契約中附加約定，將因不完全給付或物之瑕疵所生之損害賠償責任之舉證責任分配原則變更或調整者，此種附加之舉證責任分配契約，性質上為證據契約之一種，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（102年度台上字第1039號判決意旨參照）。查本件原告就被告二人無權占用臺中市○區○○○段○○○○○○號如附圖所示B、C、D部分之土地，請求被告二人給付起訴日往前溯及5年內（即97年3月26日至102年3月25日）之不當得利，就該5年不當得利之數額，經兩造合意為25萬9119元【計算式：12,796元（即每平方公尺公告現值）X81平方公尺X5%（即年息百分之五）ꆼ1（即1年））X5（即5年）】，本院參諸上開102年度台上字第1039號判決意旨，兩造上開數額之約定既無礙於公益，且非屬本院依職權應調查之事項，亦不侵害本院對證據評價之自由心證，且在當事人原有自由處分之權限內，基於訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，應承認該證據契約之效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益。是原告主張其得請求被告二人給付起訴日往前溯及5年內（即97年3月26日至102年3月25日）之不當得利25萬9119元，應屬有據。
（三）另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告二人返還不當得利部分之債權，核屬無確定期限之給付，又本件原告係於102年3月25日具狀聲明其訴之聲明及請求之內容，然被告二人於102年4月13日收受起訴狀繕本，迄未給付，自應負遲延責任。則原告請求被告二人應給付自102年4月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
（四）從而，原告本於不當得利返還請求權，請求被告二人共同給付原告25萬9119元及自102年4月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。
三、綜上所述，原告請求被告二人應將系爭土地如附圖所示B部分（面積81平方公尺）之磚石造建物、如附圖所示C部分（面積5平方公尺）、D部分（面積12平方公尺）所示之木造房屋，均予拆除，並將如附圖所示B部分（面積81平方公尺）、C部分（面積5平方公尺）、D部分（面積12平方公尺）之土地返還原告；且被告二人應共同給付原告25萬9119元及自102年4月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
四、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，經核無不符，爰酌定相當擔保金，均併准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、末按，原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。民事訴訟法第83條第1項前段定有明文。本件原告就其訴之聲明部分，其不當得利部分請求之數額由36萬7767元減縮為25萬9119元，本院參酌上開民事訴訟法第83條第1項前段規定，命原告酌為負擔訴訟費用，併此敘明。
ꆼ、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第
2項、第83條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年10月16日
民事第四庭法官王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月16日
書記官劉雅玲