裁判字號：臺灣南投地方法院109年訴字第47號民事判決
裁判日期：民國109年06月16日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣南投地方法院民事判決109年度訴字第47號原告合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興 訴訟代理人 季佩芃 律師被告 許坤位
許嘉紋 許嘉芳 許勝凱 兼上三人共同訴訟代理人 陳莉驊 上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國109年5月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告許嘉紋、許嘉芳、許勝凱、陳莉驊與被告許坤位間就如附表所示之抵押權及所擔保之債權請求權均不存在。
原告其餘之訴駁回。
被告許嘉紋、許嘉芳、許勝凱、陳莉驊應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，塗銷如附表所示之抵押權設定登記。
訴訟費用由被告許嘉紋、許嘉芳、許勝凱、陳莉驊連帶負擔二分之一，餘由被告許坤位負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張其為被告許坤位之普通債權人，並取得執行名義，就被告許坤位所有坐落南投縣○○市○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，因系爭土地設有如下述抵押權設定登記而顯無拍賣實益，系爭土地於民國85年4月9日為訴外人即被告陳莉驊、許嘉紋、許嘉芳、許勝凱（下稱陳莉驊等4人）之被繼承人 許世明 設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣（下同）1,600,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權均為不存在，而為被告所否認，堪認兩造間就系爭抵押權及所擔保債權之存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠被告許坤位前向訴外人即合作金庫商業銀行股份有限公司（
下稱合庫銀行）借款，未清償完畢，經合庫銀行聲請本院核發88年度促字第2649號支付命令確定，復對被告許坤位聲請強制執行，因不足受償而取得本院核發90年度執義字第642號債權憑證，嗣換發本院96年度執忠字第9827號債權憑證。
合庫銀行於96年12月13日將其對許坤位之本金1,738,543元暨利息、違約金、墊付費用等債權及擔保物權及其他從屬權利讓與原告，並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，將前揭債權讓與之事實於97年4月11日刊登於民眾日報，原告因此取得上開債權（下稱系爭債權）。㈡原告於108年11月26日對被告許坤位所有之系爭土地向本院
聲請強制執行，惟因系爭土地設有系爭抵押權致拍賣無實益，然系爭抵押權所擔保之債權應屬不存在，縱系爭抵押權所擔保之債權存在，該債權請求權已罹於時效而消滅，且被告陳莉驊等4人未於債權請求權時效完成後5年內實行抵押權，系爭抵押權已不存在。系爭抵押權設定登記對系爭土地所有權之圓滿有所妨害，然被告許坤位怠於行使權利，請求被告陳莉驊等4人塗銷系爭抵押權設定登記，原告爰依民法第
242條本文、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；如主文第1項前段、第3項所示。
二、被告方面：㈠被告陳莉驊等4人抗辯略以：被告許坤位係許世明之叔叔，
其等不清楚被告許坤位與許世明間之債權債務關係，僅知悉許世明有借錢給被告許坤位並有設定系爭抵押權，許世明曾向被告許坤位催討借款，然被告許坤位迄今未還款，其等並未對被告許坤位提起訴訟或聲請強制執行；其等願意就系爭抵押權辦理繼承登記。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告許坤位抗辯略以：30幾年前許世明有借1,600,000元給其並有設定抵押權，其並未還款，其無資力可還款。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告許坤位前向合庫銀行借款，未清償完畢，經合
庫銀行聲請本院核發88年度促字第2649號支付命令確定，復對被告許坤位聲請強制執行，因不足受償而取得本院核發90年度執義字第642號債權憑證，嗣換發本院96年度執忠字第9827號債權憑證；合庫銀行於96年12月13日將其對許坤位之本金1,738,543元暨利息、違約金、墊付費用等債權及擔保物權及其他從屬權利讓與原告，而由原告取得系爭債權；被告許坤位於85年4月9日以其所有系爭土地為許世明設定系爭抵押權，嗣許世明死亡而由被告陳莉驊等4人繼承，迄未辦理繼承登記；原告於108年11月26日對被告許坤位所有系爭土地向本院聲請強制執行，因系爭土地設有系爭抵押權致拍賣無實益等情，業據其提出本院96年度執忠字第9827號債權憑證、債權讓與證明書、被告許坤位債權資料明細表、行政院金融監督管理委員會95年1月19日金管銀㈡字第09585003780號函、合庫銀行97年4月11日登報公告、系爭土地第一類登記謄本、本院109年1月6日投院明108司執賢字第26905號函、許世明之除戶謄本、繼承系統表、被告陳莉驊等4人之戶籍謄本為證（見本院卷第21頁至第37頁、第65頁至第69頁、第87頁至第91頁、第103頁至第109頁），復為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效因請求、承認
、起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力，而為消滅時效之中斷事由；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條本文、第129條第1項、第2項第5款、第137條第1項、第144條第1項分別定有明文。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條本文所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號判決意旨參照）。經查：
⒈被告陳莉驊等4人抗辯許世明與許坤位間有借貸關係並有設
定系爭抵押權，許世明曾向被告許坤位催討借款，然被告許坤位迄今未清償等語，被告許坤位則陳稱：30幾年前許世明有借1,600,000元給其並有設定抵押權等語，又被告許坤位確有於85年4月9日以其所有系爭土地為許世明設定擔保債權總金額1,600,000元之普通抵押權即系爭抵押權，已如前述，堪信被告許坤位與許世明間就1,600,000元有借貸契約，系爭抵押權所擔保之債權即為被告許坤位與許世明間就1,600,000元之借款債權。
⒉依系爭抵押權設定登記所載清償日期為85年7月8日，有系
爭土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第87頁），則系爭抵押權所擔保之債權即借款債權之借款返還請求權時效應自清償日起算15年時效期間而於100年7月7日屆滿，被告陳莉驊等4人雖抗辯許世明曾向被告許坤位請求還款，然其等於本院109年4月14日言詞辯論期日自陳未曾對被告許坤位提起訴訟或聲請強制執行（見本院卷第136頁），則時效應視為不中斷，故系爭抵押權所擔保之債權即借款債權之借款返還請求權已罹於時效消滅，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權請求權不存在，自屬有據。
㈢按請求權時效已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不
得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認承擔該債務或提出擔保者，亦同，民法第144條第2項定有明文。又民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第14
4條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同；債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（最高法院50年度台上字第2868號、95年度台上字第887號判決意旨參照）。
又消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題（最高法院85年度台上字第3026號判決、89年台上字第1623號判決意旨參照）。經查：系爭抵押權所擔保之債權即借款債權之借款返還請求權經原告於109年1月22日代位被告許坤位提起本件訴訟並為時效抗辯而於100年7月7日罹於時效而消滅，業經本院審認如上，被告許坤位雖於本院109年5月26日言詞辯論期日陳稱：30幾年前許世明有借1,600,000元給其並有設定抵押權，其無資力還款等語，然斯時系爭抵押權所擔保之債權即借款債權之借款返還請求權已罹於消滅時效，故於時效完成後，本無中斷時效可言，又系爭抵押權所擔保之債權即借款債權之借款返還請求權既已時效完成，被告許坤位復未以契約約定承認其對被告陳莉驊等4人之借款債務，不生拋棄時效利益之法律效果，附此敘明。
㈣按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附麗（最高法院98年台上字第1265號判決意旨參照）。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第759條、第767條第1項分別定有明文。又民法第242條本文之規定已如前述。復所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。經查：⒈系爭抵押權所擔保之債權即借款債權之借款返還請求權已罹
於時效消滅，已如前述，被告陳莉驊等4人未於消滅時效完成後5年內實行抵押權，依前開規定及說明，系爭抵押權即歸於消滅而不存在，是原告請求確認系爭抵押權不存在，自屬有據。
⒉系爭抵押權既不存在，系爭抵押權尚未塗銷自屬對所有權有
所妨害，而被告許坤位怠於請求被告陳莉驊等4人塗銷系爭抵押權設定登記，原告為被告許坤位之債權人，依上開規定，原告為保全其債權，自得代位被告許坤位請求被告陳莉驊等4人塗銷系爭抵押權設定登記，又依系爭土地登記第一類謄本所示（見本院卷第87頁），許世明於106年7月10日死亡後，許世明之全體繼承人即被告陳莉驊等4人迄未辦理繼承登記，依民法第759條規定，被告陳莉驊等4人應於辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權，是原告請求被告陳莉驊等4人就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效而消滅，系爭抵押權亦罹於5年除斥期間而消滅，而系爭抵押權設定登記對系爭土地所有權有所妨害，自許抵押人之債權人代位請求抵押權人塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依民法第242條本文、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權請求權均不存在；被告陳莉驊等4人就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第2項。
中華民國109年6月16日
民事第二庭法官楊亞臻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年6月16日
書記官黃子真附表：
┌──┬──────┬───────────┬───────────────────┐│編號│抵押物│所有人暨權利範圍│南投縣南投地政事務所抵押權登記事項│├──┼──────┼────────┬──┼───────────────────┤│1│南投縣南投市│許坤位│全部│收件字號：南登字第004161號│││茄苳腳段370-│││登記日期：民國85年4月9日│││13地號土地│││權利人：許世明││││││債權額比例：全部││││││擔保債權總金額：1,600,000元││││││存續期間：85年4月8日至85年7月8日││││││清償日期：85年7月8日││││││債務人：許坤位││││││權利標的：所有權││││││設定權利範圍：全部││││││設定義務人：許坤位│└──┴──────┴────────┴──┴───────────────────┘