裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第181號刑事裁定
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第181號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人鄭佩倫上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100年6月16日裁定（100年度聲字第2364號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：原裁定諭知受刑人鄭佩倫因毒品危害防制條例等3罪，應執行有期徒刑1年3月，固非無見。惟按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，同法第53條定有明文。而同法第51條第5款規定，數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律有具體之規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決意旨參照）。其中所謂之外部界限，係指刑法第51條第5款所定事由，內部界限則指前裁所確定之應執行刑，從而，就數罪併罰已定應執行刑所獲得減少刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受刑人之利益。查受刑人所犯如原裁定附表所示3罪，分別經判處有期徒刑6月、7月、3月，故原3罪之宣告刑總和即定執行刑之外部界限，應為有期徒刑1年4月，原裁定所定應執行刑有期徒刑1年3月，固未逾越，惟本件受刑人所犯如原裁定附表編號2、3之罪，前經臺灣高雄地方法院以100年度審訴字第
757號判決定應執行刑為有期徒刑8月。雖嗣後原審因原裁定附表編號1之罪須與附表編號2、3之罪所處刑之更定其應執行之刑，致原定之執行刑失效。惟揆諸前揭說明以受刑人之利益為本旨之意旨，原裁定就附表所示之罪，更其應執行刑為有期徒刑1年3月，較附表編號2、3前已定應執行有期徒刑8月與附表編號1之罪所處之刑合計後之總和，尚超出1月，即重定其應執行刑反於受刑人不利，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限，自非妥適。為此提起抗告，請求撤銷原裁定等語。
二、按數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（最高法院59年度台抗字第367號判例意旨），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，僅略少於各罪宣告刑之刑期總和，卻較重於前定、已失效之執行刑加計本次宣告刑之總和刑期，即指為違背法令（最高法院100年度台非字第91號判決意旨參照）。
三、經查，受刑人於民國98年間，犯施用第一級毒品罪，而經原審法院以99年度訴緝字第156號判決，判處有期徒刑6月確定；再於99年間，犯施用第一、二級毒品罪，而經原審法院以100年度審訴字第757號判決，分別判處有期徒刑7月、
3月，定應執行刑為有期徒刑8月，有該等案件確定判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。嗣上開3罪合於刑法第50條規定，而應依同法第51條規定，定其應執行刑，依上開說明受刑人前定之應執行刑當然失效，而應以上開3罪各宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。惟受刑人前於99年間所犯之後二罪判決並定應執行刑時，其於98年間所犯之罪業已確定，故後二罪定應執行刑時，已參考受刑人前所犯之罪刑，而仍定應執行刑為有期徒刑8月，該所定之應執行刑與尚未定應執行刑之受刑人98年間所犯之罪所處之有期徒刑
6月合計，僅為有期徒刑1年2月，惟本件原審以該三罪定應執行刑時，則定為有期徒刑1年3月，因而較受刑人更不利，但原審裁定何以為受刑人更不利之裁量，並未說明理由，使本院無從審酌原審裁量權之行使是否顯然有違比例原則之裁量權濫用情形，而無悖於定應執行刑之恤刑目的。亦即因原審定應執行刑更不利於受刑人未說明理由，使本院無從審酌原審是否有裁量權濫用之違背裁量內部性界限之情形。則抗告意旨所執前情，是否無據，本院尚無從判斷。爰將原裁定撤銷，發回原審再為調查審酌後更為妥適之裁定。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國100年7月29日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國100年7月29日
書記官林明威