裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1637號刑事判決
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1637號上訴人即被告 林定達 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 南投 地方法院102年度訴字第185號中華民國102年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第689號及移送併辦：102年度偵字第1435號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林定達明知 大麻 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其所有而持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與如附表各編號所示之彭 俊瑜 、紀 政宏 等購毒者（即林定達之販賣對象）互相聯絡約定交易大麻之事宜後，分別於如附表各編號所示之時間、地點及交易方式，販賣大麻予如附表所示之購毒者即林定達販賣對象既遂共6次（各次之販賣對象、時間、地點、毒品價格及交易方式均詳如附表所示）。嗣經警對林定達所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於民國102年2月6日7時40分許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票至林定達位於臺中市○○區○○街○○巷○弄○○○號居處搜索，當場扣得其所有且供販賣毒品所用之蘋果牌行動電話1支（含其內插用之門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。查證人 彭俊瑜 、 紀政宏 、 廖崇伯 於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告林定達及辯護人並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。
(二)次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。本件後引之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依據本院核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，有臺灣南投地方法院101年聲監字第145號、101年聲監續字第130號、101年聲監續字第147號、102年聲監續字第9號通訊監察書各1份在卷可稽（見原審卷第51、50、48、53頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，從而該通訊監察譯文，自應有證據能力。
(三)至於其餘被告以外之人於審判外之書面陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開審判外之文書資料均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告林定達（下稱被告）對上開客觀事實（含收取如附表所示之金額）並不爭執，惟否認有意圖營利之犯意，辯稱：是他們拜託伊去找門路，伊並沒有賺他們的錢云云；辯護人並為其辯稱：被告於102年2月6日警詢及102年2月7日原審羈押訊問時，均已就其所犯如附表所示之犯行，為概括、籠統承認，縱事後再為歧異之辯解，仍無損被告已於偵查中自白犯罪，合於減輕其刑之規定云云。惟查：
(一)上開犯罪事實被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第27至28、176頁反面），核與證人彭俊瑜於偵查中證稱：「（提示如附表一編號1之譯文，是否你與林定達之通話？）對。」、「（通話內容是否為交易毒品之通話？）對。」、「（於何時何地交易毒品？）101年9月26日3時47分這通電話結束10分鐘，林定達拿3000元毒品大麻到臺中市楓之林806號包廂給我。」、「（一手交錢一手交貨？）是。」、「（是否係單純向林定達購買毒品，有無合買或代購？）我自己跟林定達買，我自己要施用的。該次林定達給我3顆像小拇指指節大小的大麻。」（見102年度偵字第689號卷一第79-80頁）；「（提示如附表一編號2之譯文，是否你與林定達之通話？）是。」、「（通話內容是否為交易毒品之通話？）內容是我要跟林定達買大麻，我也順便跟林定達說，他還欠我3000元的事情。」、「（於何時何地交易毒品？）101年11月20日21時40分48秒結束後，約1小時後，我跟他約在國道三號竹山交流道下。該次我向林定達買5000元大麻。」、「（該次一手交錢一手交貨？）對。對話中的默契，就是我要買3000元就會說你欠我3000元，若要買5000元，我會說你欠我5000元。」、「（是否係單純向林定達購買毒品，有無合買或代購？）單純向林定達購買毒品」（見同上偵卷第80-81頁）；「（提示如附表一編號3之譯文，是否你與林定達之通話？）對，應該是在812包廂交易。」、「（通話內容是否為交易毒品之通話？）對」、「（於何時何地交易毒品？）101年12月13日22時44分36秒這通結束後10分鐘左右，在九 龍麗晶 的上述包廂，因為地點在台中，林定達都會在半小時內送過來給我。」、「（一手交錢一手交貨？）是，他進包廂將毒品大麻交給我，我將錢給林定達。」、「（是否係單純向林定達購買毒品，有無合買或代購？）單純向林定達購買毒品。」（見同上偵卷第81-82頁）；「（提示如附表一編號4之譯文，是否你與林定達之通話？）對。」、「（通話內容是否為交易毒品之通話？）對，我向林定達買5000元大麻，當時我在 雲林 ，我說稍後我要去竹山。」、「（是否係單純向林定達購買毒品，有無合買或代購？）單純向林定達購買毒品。」、「（（提示101年12月18日22時12分10秒，門號0000-000000、0000-000000之通訊監察譯文）是否你與林定達的通話？）是。」、「（該次通話，有無與林定達進行大麻交易？）有。」、「（是你自己去跟林定達拿？還是叫廖崇伯拿的？）是我去拿的。」、「（廖把錢給林定達同日，你有跟林定達拿到毒品？）對，晚上11點多，．．。該次我是單純向林定達買毒品5000元3小包。」（見102年度偵字第689號卷一第82-83頁及卷二第121-122頁）、證人廖崇伯於偵查中證稱：「（101年12月18日經過為何？）彭打電話給我說，要拿錢給他朋友，他在外面不方便，要我幫他拿去給朋友，並留下電話，要我打給對方。我打給對方後約在保甲路，時間我忘了。我給對方5000元。」、「（為何你要給林定達5000元？）彭叫我先把錢給林定達。」、「（僅與林定達有101年12月18日這次的接觸？）對，我不認識他。」等語（見102年度偵字第689號卷二第121-122頁）及證人紀政宏於偵查中證稱：「（l0l年11月30日20時53分許，電話0000000000號與電話0000000000號通話內容...，是否你與林定達之通話（提示通訊監察譯文）？）是我跟林定達第一次要買大麻，那時我不知道大麻要怎麼講，所以用「那個」表示大麻。」、「（於何時何地交易毒品？）但這次是到101年12月1日，林定達和我約到 員林 客運，他拿一小包大麻，．．，我．．給林定達1000元。」、「（101年12月1日0時17分許，電話0000000000號與電話0000000000號通話內容為『B：喂，A：喂，在睡了嗎？B：喂，你是…A： 阿達 啦B：
厚…A：你來員 林客運 B：厚，好啦好啦，我等一下過去（林定達叫紀政宏前往水里市區員林客運車站前小吃部，要交付二級毒品大麻給紀政宏）』是否你與林定達之通話（提示通訊監察譯文）？）是。」、「（101年12月1日0時21分許，電話0000000000號與電話0000000000號通話內容為「B：喂A：
喂，馬上到馬上到B：你要去那邊吃東西嗎A：對阿，我要去那邊吃東西啦B：厚，好啦」是否你與林定達之通話（提示通訊監察譯文）？）是。因為那天約在員林客運，我就跟他打電話約地點。」、「（是否係單純向林定達購買毒品？有無合買或代購？）單純向林定達購買毒品。」（見102年度偵字第689號卷一第5-7頁）；「（你在102年1月20日是否向林定達購買6000元大麻？）對。」、「（該次是否請林定達代為購買大麻？）我只是聽到他那裡有大麻，我給他錢，他把大麻交給我。」等語（同上偵卷第7頁）均相符；至於附表編號4部分，證人彭俊瑜雖證稱約101年12月18日晚上約11點多等語，惟被告於本院審理時自承：伊先跟彭俊瑜聯絡，彭俊瑜說廖崇伯會拿錢給伊，廖崇伯拿錢給伊後，伊再拿毒品給彭俊瑜，那時候時間差不多是101年12月19凌晨時許等語（見本院卷第42頁反面），此情與附表一編號所示之通訊譯文大致相符，是此部分之時間應以被告於本院所述為準。並有原審法院101年聲監字第145號、101年聲監續字第130號、101年聲監續字第147號、102年聲監續字第9號通訊監察書（見原審卷第51、50、48、53頁）、門號0000000000號行動電話於如附表一所示之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單3份（見警聲搜卷第17、145、193頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片（見偵卷一第57至59頁）、原審法院102年聲搜字第88號搜索票、集集分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷二第70至73頁）各1份附卷可稽，及扣案蘋果牌行動電話1支（含其內插用之門號0000000000號SIM卡1張）可佐。此外，證人紀政宏於102年2月6日因另案經警持本院核發之搜索票搜索扣得第二級毒品大麻1包，同日經警採尿送驗，經驗得大麻酸（即大麻代謝物）陽性反應等情，有原審法院102年聲搜字第88號搜索票、集集分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警聲搜卷第286至289頁）、扣押物照片、臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、草屯分局偵查隊尿液與真實姓名對照表（見警卷第125、138至140頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於102年3月14日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（見原審卷第128頁）各1份在卷可憑，由此亦可佐證證人紀政宏確實有施用第二級毒品大麻之惡習，而有向被告購買大麻之需求。再者，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。查被告與上開二位購毒者既無任何特殊情誼，被告竟甘冒刑責風險，於接獲其等二人電話，即將毒品帶至約定地點交予上開二位購毒者並收取價金，顯見上訴人主觀上確有販賣營利之意，且參以被告於原審審理時亦自承：我每次販賣毒品從中大概獲得可以施用1次大麻的利益等語（見原審卷第10頁），益徵被告上開販賣大麻之犯行，確係有營利之意圖，被告事後於本院辯稱無營利之意圖云云，自不足採。
(二)綜上，被告事後於本院所辯並不足採信，其有如附表所示販賣第二級毒品大麻之犯行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。至於移送併辦部分，核與起訴事實為同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。
三、本案成立之罪名及罪數（含減輕事由）：
(一)查大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有或販賣，是核被告林定達如附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而持有大麻之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告所犯6次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定之所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。而所謂「代購」、「調貨」、「供己施用」，均與自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同，若在偵查中否認有販賣之事實，辯稱「代購」、「調貨」、「供己施用」等語，顯未承認有該當於販賣毒品之構成要件事實，難認於偵查中已有自白（最高法院101年度台上字第6622號判決意旨參照）。辯護人雖以上詞為被告辯護。惟查：被告於102年2月6日第二次警詢時，其供述情形如下（見102年度偵字第689號卷二第89-90頁）：「（據 范文凱 、彭俊瑜、紀政宏等3人警訊中供稱，於101年7月7日起至102年1月20日止，分別在南投縣日月潭、竹山鎮、水里鄉、台中市等處，分別以新台幣1000至6000元不等金額，向你購買大麻毒品吸食，詳如犯罪事實一覽表，他們所說是否均實在？）范文凱2次沒有錯，但是是我拿給他，他補貼我油錢，但是101年11月27日20時25分那一次是 莊世國 與我一同前往范文凱日月潭那裡，我開車，莊世國坐副駕駛座，由莊世國拿給范文凱。彭俊瑜那5次除了第一次101年9月26日03時40分台中楓之林ktv那一次不是事實，其他均屬實。紀政宏那2次有屬實。但是是我幫他們購買，我沒有賺到錢。」等語；而其於102年2月7日原審法院羈押訊問時，係供稱：
「（你可有販賣第二級毒品大麻給紀政宏？）是他託我幫他買了2次，分別在101年12月及102年1月，期間不太記得了，第1次1,000，第2次6,000元，重量我不知道，當時我是向 林哲成 買的。」、「（你可有販賣第二級毒品大麻給彭俊瑜？）他也是託我幫他買了4次，分別是去年7月到12月之間，1次5,000、1次3,000，另外2次2,000至3,000，5,000這次他沒有拿錢給我，另外3次都有拿錢給我。」、「（對本件檢察官聲請羈押，有何意見？）請給我1次機會，我不會靠這種賺錢的。」等語（見聲羈卷第7至8頁）。依上開被告之供述可知，顯然被告雖承認有交付第二級毒品大麻予彭俊瑜、紀政宏，並向渠等收取金錢，然辯稱係為2人「代購」大麻，揆諸上開說明，其於警詢及原審法院羈押訊問時所承認者，與販賣第二級毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣第二級毒品罪，自不得邀上開寬典之適用。是辯護人此部分之所辯，並不足採信。惟被告就如附表編號5所示之犯行，於102年2月6日警詢時曾供稱：（提示通訊監察譯文）該通電話是紀政宏要我到水里員林客運前，要向我購買大麻花，我拿2包（約4顆大麻花）給紀政宏，而紀政宏給我1,000元等語（見偵卷二第68至69頁），應認被告業已自白販賣第二級毒品大麻予紀政宏之事實，嗣被告於原審審理時亦自白此部分犯行，從而就被告所犯如附表編號5所示販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑之規定，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決參照）。被告固於102年2月6日警詢時陳稱其大麻毒品係向綽號「NONO」之林哲成購買等語（見偵字卷二第64頁、90頁反面）；另於原審審理時供稱：我最後1次販賣給紀政宏的第二級毒品大麻是跟 陳錦泰 買的等語（見原審卷第176頁）。惟經原審函詢南投縣政府警察局集集分局詢以上情，該分局於102年7月16日投集警偵字第0000000000號函稱：有關被告林定達供出毒品係向林哲成購買，目前未因而破獲販賣毒品案件等情（見原審卷第163頁）、嗣再經本院函詢該分局，該分局亦為相同之函覆（見本院卷第34頁），足見被告雖供出毒品來源林哲成，然並無因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑；另警方對被告所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察期間，即發現被告之毒品係由陳錦泰所提供，因認陳錦泰販賣毒品嫌疑重大，遂報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官許可後，向原審法院聲請核發搜索票獲准因而查獲陳錦泰到案等情，有南投縣政府警察局集集分局偵辦林定達、陳錦泰等人涉嫌販賣毒品案偵查報告書、原審法院101年聲搜字第88號搜索票、集集分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警聲搜卷第7頁、偵卷二第42至44頁），是本案偵查犯罪之警員，既於被告供出毒品來源陳錦泰前，即已發現陳錦泰涉犯販賣毒品之犯行，並開始偵查作為因而破獲，亦即二者並無先後且相當因果關係，揆諸上揭最高法院判決見解，本案即無因被告供述毒品來源陳錦泰而使調查或偵查犯罪之公務員因而查獲之情形，亦難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
(四)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。查本案被告販賣第二級毒品大麻之次數為6次，其販賣之對象僅有彭俊瑜、紀政宏2人，販賣所得亦不高，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其販賣第二級毒品犯行，科處法定最低本刑有期徒刑7年，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯如附表編號1至4、6所示販賣第二級毒品罪，均予以酌量減輕其刑。至被告如附表編號5所示之販賣第二級毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，則被告此部分犯行之法定刑已得處以3年6月以上之有期徒刑，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，自無從再依刑法第59條酌減其刑，併予敘明。
四、上訴駁回之理由:原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款等規定，審酌被告除本案外並無其他前科紀錄，素行尚佳，其明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第二級毒品大麻，然其販賣之毒品數量均非龐大，僅散布予如附表所示2人，範圍不廣，情節尚非嚴重，且犯後已坦認犯行，尚有悔意，復考量被告於如附表各編號所示時、地，各次販賣之毒品數量多寡、所得金額高低，犯罪所涉情節輕重有別等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑5年4月；並說明：
扣案被告持用之蘋果牌行動電話1支（含其內插用之門號0000000000號SIM卡1張），係供被告為如附表各編號販賣毒品犯行所使用之物，且該行動電話及SIM卡均係其所有，已據其供明在卷（見原審卷第28、174頁反面），是依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表各編號所示之販賣毒品罪之罪刑項下諭知沒收。另被告如附表各編號所示販賣毒品所得之財物，均係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表各編號所示販賣毒品罪之罪刑項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至警方於被告居處所查扣之三星牌行動電話1支（含其內插用之門號0000000000號SIM卡1張），被告供稱伊並未使用於販賣毒品等語（見原審卷第28頁），復無其他證據證明該行動電話與本案被告販賣大麻之犯行有何關連，依法不得沒收，附此敘明。經核原審判決認事用法並無不當(其中附表編號4販賣時間雖有誤載，惟更正即可，對原判決結果並無影響），量刑亦屬妥適。被告猶以上詞置辯，業經本院詳為剖析如上，並無理由，應予駁回；至於請求從輕量刑云云。惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。另刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審判決量刑已審酌刑法第57條所列各款事由及等一切情狀，且本件被告各宣告刑合計達20幾年，然僅定應執行有期徒刑5年4月，顯屬較低之刑度，並無過重至為明顯，被告此部分之請求自亦無理由至明，應併駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國102年11月27日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國102年11月27日附表：
┌─┬─┬────┬────┬───┬──────┬──────────┐│編│販│販賣時間│販賣地點│販賣之│交易方式│主文││號│賣│││毒品種│││││對│││類及價│││││象│││格（新││││││││臺幣）│││├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤│1│彭│101年9月│臺中市「│大麻│林定達以門號│林定達販賣第二級毒品│││俊│26日3時│楓之林KT│3,000│0000000000號│，處有期徒刑肆年叁月│││瑜│57分許│V」第806│元│行動電話與彭│。扣案蘋果牌行動電話│││││號包廂││俊瑜持用之門│壹支（含其內插用之門│││││││號0000000000│號000000000│││││││號行動電話聯│８號ＳＩＭ卡壹張）沒│││││││絡交易大麻事│收；未扣案之販賣毒品│││││││項後，在左列│所得新臺幣叁仟元沒收│││││││時、地販賣既│，如全部或一部不能沒│││││││遂。│收時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤│2│彭│101年11│國道三號│大麻│林定達以門號│林定達販賣第二級毒品│││俊│月20日22│竹山交流│5,000│0000000000號│，處有期徒刑肆年肆月│││瑜│時40分許│道下│元│行動電話與彭│。扣案蘋果牌行動電話│││││││俊瑜持用之門│壹支（含其內插用之門│││││││號0000000000│號000000000│││││││號行動電話聯│８號ＳＩＭ卡壹張）沒│││││││絡交易大麻事│收；未扣案之販賣毒品│││││││項後，在左列│所得新臺幣伍仟元沒收│││││││時、地販賣既│，如全部或一部不能沒│││││││遂。│收時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤│3│彭│101年12│臺中市「│大麻│林定達以門號│林定達販賣第二級毒品│││俊│月13日22│ 九龍麗晶 │3,000│0000000000號│，處有期徒刑肆年叁月│││瑜│時54分許│KTV」第│元│行動電話與彭│。扣案蘋果牌行動電話│││││812號包││俊瑜持用之門│壹支（含其內插用之門│││││廂││號0000000000│號000000000│││││││號行動電話聯│８號ＳＩＭ卡壹張）沒│││││││絡交易大麻事│收；未扣案之販賣毒品│││││││項後，在左列│所得新臺幣叁仟元沒收│││││││時、地販賣既│，如全部或一部不能沒│││││││遂。│收時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤│4│彭│101年12│南投縣竹│大麻│林定達以門號│林定達販賣第二級毒品│││俊│月19日凌│山鎮某街│5,000│0000000000號│，處有期徒刑肆年肆月│││瑜│晨時許（│上│元│行動電話與彭│。扣案蘋果牌行動電話││││起訴書誤│││俊瑜持用之門│壹支（含其內插用之門││││載為101│││號0000000000│號000000000││││年12月18│││號行動電話聯│８號ＳＩＭ卡壹張）沒││││日18時許│││絡交易大麻事│收；未扣案之販賣毒品││││，應予更│││項後，由不知│所得新臺幣伍仟元沒收││││正）│││情之廖崇伯先│，如全部或一部不能沒│││││││交付5,000元│收時，以其財產抵償之│││││││予林定達，再│。│││││││由林定達於左││││││││列時、地交付││││││││大麻予彭俊瑜││││││││而販賣既遂。││├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤│5│紀│101年12│南投縣水│大麻│林定達以門號│林定達販賣第二級毒品│││政│月1日0時│里鄉員林│1,000│0000000000號│，處有期徒刑叁年柒月│││宏│21分許│客運前│元│行動電話與紀│。扣案蘋果牌行動電話│││││││政宏持用之門│壹支（含其內插用之門│││││││號0000000000│號000000000│││││││號行動電話聯│８號ＳＩＭ卡壹張）沒│││││││絡交易大麻事│收；未扣案之販賣毒品│││││││項後，在左列│所得新臺幣壹仟元沒收│││││││時、地販賣既│，如全部或一部不能沒│││││││遂。│收時，以其財產抵償之││││││││。│├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤│6│紀│102年1月│南投縣水│大麻│林定達以門號│林定達販賣第二級毒品│││政│20日17時│里鄉中央│6,000│0000000000號│，處有期徒刑肆年肆月│││宏│21分許（│村民族路│元│行動電話與紀│。扣案蘋果牌行動電話││││起訴書誤│486號某││政宏持用之門│壹支（含其內插用之門││││載為102│菜市場││號0000000000│號000000000││││年1月20│││號行動電話聯│８號ＳＩＭ卡壹張）沒││││日16時51│││絡交易大麻事│收；未扣案之販賣毒品││││分許，應│││項後，在左列│所得新臺幣陸仟元沒收││││予更正）│││時、地販賣既│，如全部或一部不能沒│││││││遂。│收時，以其財產抵償之││││││││。│└─┴─┴────┴────┴───┴──────┴──────────┘附表一：通訊譯文┌─┬─┬────────────────────┐│編│販│譯文││號│賣││││對││││象││││││├─┼─┼────────────────────┤│1│彭│(0926/03:40:06；A:林定達、B:彭俊瑜；102│││俊│偵689卷一p41)│││瑜│A:喂││││B:阿 達仔 ，我在楓之林你過來一下││││A:阿？││││B:我在楓之林啦││││A:楓之林幾號包廂？││││B:唉~~你進來~~~唉這間幾號？806…我跟你講││││噢， 阿達仔 …3000││││A:阿~~~現在太晚了，那個~~││││B:你先打一下~~││││A:阿？││││B:你先打一下││││A:十箱嗎？││││B:對阿~~沒啦，我要五箱而已啦，剛好3000││││A:好好好││││B:你立即過來噢，一定一定要去跟「老阿」││││拿過來，因為我跟人家答應的││││A:好好好││││B:厚，806厚…，達仔你立即過來噢││││││││(0926/03:47:17；A:林定達、B:彭俊瑜)││││B:阿達仔，那個806你知道厚？││││A:我知道，馬上到│││││││││├─┼─┼────────────────────┤│2│彭│(1120/21:40:48；A:林定達、B:彭俊瑜；102│││俊│偵689卷一p42)│││瑜│A:喂哥，你在哪？││││B:我在水里阿，││││A:水里噢，這樣呼…你沒那麼早睡吧呼？││││B:沒，欸，怎樣？││││A:沒啦…我就…那個時講的「牛的」那個阿││││B:牛的…好阿，阿你卡晚甘有要下來？││││A:蛤？││││B:你等一下甘有要下來？││││A:我現在要去下斗六一趟││││B:這樣…阿你還在台中嗎？││││A:蛤？…嘸啦，我現在到名間交流道了我先下││││去…││││B:你要下來嘸講，我說你欠我3千你也拿下來││││…要下來沒講？││││A:蛤？││││B:你欠我3千，你要下來嘛拿下來，你都沒講││││？││││A:厚…││││B:你欠我5千，我昨天拿還人家了││││A:厚，││││B:阿你那個3千嘛還我││││A:沒關係啦我…││││B:有再打我電話，有沒有都沒關係啦…││││A:厚好啦││││B:下來再講啦│││││├─┼─┼────────────────────┤│3│彭│(1213/20:50:24；A:林定達、B:彭俊瑜；102│││俊│偵689卷一p47-48)│││瑜│B:喂││││A:喂，安怎？││││B:喂，阿你今天有要上來嗎？││││A:我在台中阿││││B:你在台中哪裏？││││A:哪裏等一下會跟你講阿…阿你3千要還我嗎││││？││││B:…阿我…有跟朋友借了阿││││A:3千就好了啦…反正你那麼堅苦對…5千你嘛││││還不起，3千就好了啦││││B:阿你在哪裏？││││A:九龍麗晶阿││││B:九龍…你跑去九龍噢││││A:九龍麗晶噢││││B:你跑去北屯那一間││││A:對啦，九龍不是一間，我是九龍麗晶噢││││B:九龍麗晶在哪裏？││││A:九龍麗晶在九龍旁邊而已啦││││B:厚…你們過去多久了？││││A:我還沒有到吶││││B:你們現在路上了嗎？││││A:對││││B: 厚厚 ││││A:3千要還我噢││││B:好好好││││││││(1213/21:44:31；A:林定達、B:彭俊瑜)││││A:你呢？要到了沒有？││││B:幾號？││││A:812││││B:812厚好││││A:立即到啦││││B:好啦││││││││(1213/22:44:36；A:林定達、B:彭俊瑜)││││A:喂││││B:喂，我馬上進去，我馬上進去││││A:有嗎？││││B:有啦，我馬上進去│││││├─┼─┼────────────────────┤│4│彭│(1218/17:30:37；A:彭俊瑜、B:林定達；102│││俊│偵689卷一p50)│││瑜│B:喂!哥，頂天那個3萬我今天再拿5萬…嘸啦││││5千給你││││A:這樣喔，可是我今天人在雲林吶││││B:雲林噢││││A:欸阿││││B:厚，這樣噢││││A:對阿，我回去不知道幾點了…你本來順便要││││下來嗎？││││B:蛤？我現在要下去了││││A:對阿我人在雲林吶││││B:厚…阿那裏都沒有別人了就對了││││A:嘸阿…我就跟那個…出來，我們2個出來││││B:厚…││││A:下一次…││││B:好啦，好好好││││A:好好││││││││││││(1218/22:12:10；A:彭俊瑜、B:廖崇伯││││0000-000000；102偵689卷一p51-52)││││A:喂，…你在哪裏？││││B:我在家阿…││││A:我叫他們不要坐了啦，我繞過去你那邊啦││││B:好阿好阿││││A:來竹山開(打砲or開番喝酒)好了啦… 阿正 ││││ 港仔 我麻煩你一件事情好不好？││││B:欸欸欸││││A:那個…頂天(上一次)我們在家玩「黑字仔││││」(天九牌)有嘸？││││B:欸││││A:我那個朋友他有回來啦…在民族大橋啦，阿││││他要趕回去臺中啦，你可否幫我拿一下東西││││？拿錢給人家咧││││B:好阿││││A:在民族大橋，我留電話給你這樣…到那裏時││││，欸欸拿5千元還他這樣…錢給你這樣阿…││││阿我等一下到竹山立即還你││││B:好阿好阿││││A:這樣…我留電話他噢…││││B:好好好││││A:我等一下立即打電話給你││││││││(1218/22:15:27；A:彭俊瑜、B:林定達；102││││偵689卷一p52)││││A:現在人家會立即打給你，跟你約地方││││B:多…多久會到阿？││││A:現在馬上打給你，你有插播？他會現在馬上││││拿錢過去還你了…阿我要馬上還你多少？││││B:5千阿，阿我留一些當所費(零用錢)阿││││A:你要留什麼當所費？││││B:蛤？││││A:你要留一下當所費？││││B:嘸啦，我拿5千還你嗯，我留一些當所費(││││零用錢)？││││A:沒關係啦，沒關係啦，我事先先寄5千元在││││你那邊了││││B:欸…││││A:我叫人家先拿5千去還你，我們2個相借的都││││沒差啦，阿你再還我││││B:好啦││││A:你有錢再還我，我跟你講，人家現在會馬上││││打給你，你等5分鐘，人在附近而已││││B:好啦││││││││(1218/22:20:18；A:彭俊瑜、B:林定達；102││││偵689卷一p52)││││A:喂││││B:還沒有打來吶││││A:你等我1分鐘，厚，1分鐘…││││││││││││(1218/22:22:22；A:林定達、B:廖崇伯││││0000-000000；102偵689卷二p105反面)││││B:喂││││A:喂，││││B:阿... 阿瑜 說叫我拿5千去還你噢?││││A:對阿││││...││││B:...竹山你就開到街仔尾這邊也沒有關係，││││街仔尾這裡││││A:阿嘸...橋那邊咧?要去那個鹿...橋那邊咧?││││B:好阿，好阿，好阿，││││││││││││(1218/23:01:11；A:彭俊瑜、B:廖崇伯；102││││偵689卷一p52)││││B:喂││││A:喂，哥，阿你在哪裏？││││B:我在家裏阿││││A:這樣要過去家裏還是怎樣？││││B:過來家裏泡一泡茶說││││A:阿你甘有叫人過去我朋友那邊拿錢還他？││││B:有阿││││A:阿你錢還他了嗎？││││B:欸阿││││A:噢好阿，要直接過去家裏嗎？還是要去店？││││B:攏好阿…要來先泡茶還是來去店裏都好阿││││A:阿那個阿… 阿林 兄那裏有「帶罵」?(大麻)││││B:蛤？││││A:阿林那裏有「帶罵」(大麻)，我是在想說││││甘還要去厝(家裏)？││││B:蛤？什麼「帶罵」(大麻)？… 厚厚厚 厚││││A:對阿…這樣甘還要去家裏？││││B:過來說…過來說…去店裏好了││││A:好阿，我走林內，我到竹山時打給你││││B:好啦好啦好啦││││A:好啦哥好啦│├─┼─┼────────────────────┤│5│紀│(1130/20:53:16；A:林定達、B:紀政宏；102│││政│警聲搜108號卷p194)│││宏│B:喂，阿達仔││││A:欸~欸~││││B:我 紀仔 啦…││││A:欸~欸~欸~││││B:你人在哪？││││A:我在市內咧，怎樣？││││B:在市內噢，何時要回來？││││A:蛤？││││B:你何時會回來？││││A:不一定吶││││B:是噢？││││A:欸阿…阿怎麼了嗎？││││B:嘸啦，要跟你問個那個…阿瑜有嘸…││││A:欸…││││B:不是會跟你拿那個嗎？││││A:厚厚厚││││B:你到 三岡 (幫忙)的「那個」阿，有嘸(研││││判應係二級毒品大麻)││││A:沒關係，回去再講…││││B:呼，不然你下來再打給我…││││A:好││││││││(1201/00:17:56；A:林定達、B:紀政宏；102││││警聲搜108號卷p195)││││││││B:喂，││││A:喂，在睡了嗎？││││B:喂，你是…││││A:阿達啦││││B:厚…││││A:你來員林客運││││B:厚，好啦好啦，我等一下過去(林定達叫紀││││政宏前往水里市區員林客運車站前小吃部，││││要交付二級毒品大麻給紀政宏)││││││││(1201/00:21:56；A:林定達、B:紀政宏；102││││警聲搜108號卷p195)││││B:喂││││A:喂，馬上到馬上到││││B:你要去那邊吃東西嗎││││A:對阿，我要去那邊吃東西啦││││B:厚，好啦│├─┼─┼────────────────────┤│6│紀│(0120/14:57:51；A:林定達、B:紀政宏；102│││政│投集警0000000000號卷p118反面)│││宏│B:喂!你在哪裏？││││A:我等一下會回去，我到街上再打給你││││B:厚，ok││││││││││││(0120/15:05:16；A:林定達、B:紀政宏)││││B:喂││││A:喂，安怎(怎麼了)││││B:喂，你再多久會到水里？││││A:差不多再1個多點鐘吧(約1個小時)││││B:厚，好…││││││││││││(0120/16:43:53；A:林定達、B:紀政宏)││││B:喂…││││A:喂…唉…你在哪裏？││││B:你知道我家嗎？││││A:嘸…你來菜市場這裏啦…││││B:菜市場甘好？來我家好不好？哪有差？││││我朋友也在這裏咧││││A:沒關係啦，因為我外婆…有嘸過世了…所以││││來這裏…菜市場…││││B:哪裏菜市場？││││A:你來就看見了…││││B:好啦好…││││││││││││(0120/16:51:45；A:林定達、B:紀政宏)││││A:喂…││││B:喂…││││A:喂，你在哪裏？││││B:我在菜市場了，我在中板橋了││││A:你再進來，再進來我在中間這邊…，你進來││││就看見我了││││B:我現在在橋中間這裏阿…││││A:在菜市場裏面…咧││││B:你在裏面？││││A:唉啦…││││B:阿我不就要…好啦(2人約定要交易毒品)││││││││││││(0120/17:01:39；A:林定達、B:紀政宏)││││A:唉，我要出去了││││B:厚好啦│││││││││└─┴─┴────────────────────┘