裁判字號：高雄高等行政法院97年訴字第29號判決
裁判日期：民國97年05月08日
裁判案由：巷道爭議
高雄高等行政法院判決
97年度訴字第29號原告甲○○輔佐人兼送達代收人乙○○被告高雄市政府工務局代表人丙○○局長訴訟代理人戊○○
丁○○上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國96年12月17日高市府法一字第0960065834號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣坐落高雄市○○區○○段（下稱福河段）1892地號之國有土地為供公眾通行之現有巷道，因原告擬與其所有相鄰之同段1894地號土地合併作為建築基地使用，乃於民國95年6月26日依高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第4條第1項規定向被告申請廢止上開巷道北端即鄰接高雄市（下同）明德路如附圖所示紅色部分之巷道（下稱系爭巷道）。案經被告派員會同原告、毗鄰之土地所有權人及其他相關單位人員於95年8月8日赴現場會勘後，提請高雄市○○巷道評審小組（下稱評審小組）研議結果，認定系爭巷道仍有供公眾通行之必要，不符廢止之要件，被告乃以96年8月6日高市工務建字第0960021999號函駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明：
（一）訴願決定關於駁回原告訴願部分及原處分（被告96年8月6日高市工務建字第0960021999號函）均撤銷。
（二）被告應依原告之申請就系爭巷道作成廢止巷道之行政處分。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
一、原告主張：
（一）按巷道廢止事件如合乎高雄市○○巷道○道或廢止自治條例，被告得依申請部分廢止，對於此種課予義務訴訟，行政法院自得依裁判時之事實及法律裁判之。又依最高行政法院81年度判字第2104號判決意旨，所謂公眾係指不特定之多數人，非指特定之鄰地所有人或使用人；另依司法院釋字第400號解釋意旨亦認，既成道路形成公用地役關係，首須為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。據此，自不得主張高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第4條之道路有無繼續供公眾通行之必要為「不確定法律概念」。本件可取代系爭巷道通行功能之計畫道路輔仁路及福西街既已全寬開闢可供通行，往來輔仁路55巷與明德街之公眾及輔仁路55巷32弄之居民可從輔仁路及福西街通行，當地居民代表及里長表示仍有通行需要僅為特定少數人通行之便利或省時，此有都市計畫航測地形圖及照片為證，因此系爭巷道之公用地役關係自應消滅，被告僅憑特定少數人之意思，草率評估現況仍有供公眾通行之必要，復未舉證說明，所評無足採信。另系爭巷道廢止後，家庭廢水可接至污水管線，兩側之排水溝可以廢止或改道，並不違反高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第6條第1項第5款之規定，即無排水問題。況上開自治條例並無救災或公益之規定，且四周計畫道路已全部開闢完成，救災應依建築法規辦理，系爭巷道並非防火巷或防火間隔，且平時均停滿車輛，鄰地居民並占用道路種植園藝，阻礙交通，如何救災？系爭巷道原為道路用地，四周計畫道路開闢後，已改列為第4種住宅區建地，故廢止系爭巷道事實上應無問題。
（二）被告涉嫌違法、瀆職及偽造文書：
1.依司法院釋字第400號解釋意旨，「．．．至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止．．．。」，此為高雄市○○巷道○道或廢止自治條例之立法精神，其目的係為促進土地之充分利用及社區之發展。本件系爭巷道已無供通行之必要，被告竟屈從特定少數居民之非理性抗爭，罔顧社會公益，駁回原告之申請，損害原告之權益，涉嫌違法及瀆職。
2.查56高市建土築字第1033號建造執照（下稱系爭建造執照）並未有法定空地管制，其建築物使用執照（即(57)高市建土築使字第320號）亦未標示法定空地面積，且被告所提出之圖件（即高雄市○○○段○○○○○○號之地籍圖）並非該建造執照之地盤圖或申請範圍，該圖並未依內政部「建築基地法定空地分割辦法」第2條第1項標註建蔽率及留設之空地位置，此有被告97年4月17日高市工務建字第0970011238號函為證；再依重測後之地籍圖得知，福河段1894地號土地確為建築剩餘之畸零地，被告竟稱該地為法定空地，顯屬知法犯法，涉嫌偽造文書。
3.依據高雄市公有畸零地（公有裡地）合併使用證明書核發要點第2條第1項第3款規定：「私有土地屬畸零地，非與其相鄰之公有土地合併無法建築使用者，得申請合併使用。」及第5條規定：「83年4月28日高市府工建字地第12396號函發布之後，未建築使用之土地自行分割產生之畸零地，應與分割前之同筆土地先行合併。」本件福河段1894地號土地為57年之前即已分割之畸零地，依法得申請與系爭巷道合併，被告主張比例原則明顯違法。
二、被告主張：
（一）按「在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實施之地區，可取代現有巷道通行功能之計畫道路已全寬開闢完成可供通行，且現有巷道無繼續供公眾通行之必要者，得依職權或依申請部分或全部廢止。」「○○○區○○○○巷道除為辦理興建公共工程或其他法令另有規定外，不得申請改道或廢止：．．．5、現有巷道有公共或水利設施，經主管機關認定無法廢止或改道者。」及「現有巷道申請改道或廢止案應由主管機關通知申請人會同實地勘查指界說明，提請現有巷道評審小組研議，．．．。」分別為高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第4條第1項、第6條及第9條所明定，故現有巷道被告得依職權或依申請廢止之要件可歸納為：㈠細部計畫業已發布實施之地區。㈡可取代現有巷道通行功能之計畫道路已全寬開闢完成可供通行。㈢現有巷道無繼續供公眾通行之必要。㈣無自治條例第6條規定不得申請之情形。而前述要件是否成立必須提請評審小組研議而定。
（二）本件系爭巷道經會勘確認仍有通行事實，當地里長及居民亦認有通行之必要，有95年8月間現場會勘紀錄當地居民陳述意見及當地居民反對廢止現有巷道之連署書附卷可參，經評審小組會議研議結果，略以現況仍有供公眾通行之必要而駁回廢道之申請。至於排水、救災及公益之敘述，係針對系爭巷道目前狀況所做之說明，非做成處分之理由，原告主張系爭理由違法，顯有誤會。
（三）至於原告主張系爭巷道已無供公眾通行之必要乙節，按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，．．．。」為行政程序法第43條所明定。被告如欲廢止系爭巷道，需依據所調查之事證，在認定符合前揭所述廢止巷道之4個要件時，始得為之。本件原告雖主張四周計畫道路已全部開闢完成，系爭巷道目前僅供當地居民停車及附近少數居民通行，已無繼續供公眾通行之必要。然計畫道路已開闢完成，僅係廢止巷道要件之一，而當地居民停車之行為，只是道路通行之暫時性限制，只要車輛離開時，仍可恢復其通行之功能，且未有如原告所稱停滿車輛，僅有路邊部分停放車輛之情事。至於僅有附近少數居民通行乙點，查系爭巷道目前係開放供不特定之公眾通行，並無任何通行資格之限制，原告上開主張缺乏佐證，實屬其個人主觀之臆測。
理由
一、按「本自治條例主管機關為高雄市政府工務局。」「本自治條例所稱現有巷道係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用者。三、捐獻私有土地供公眾通行並完成土地登記手續者。四、曾經建築主管機關指定建築線有案之現有巷道。五、依其他法令認定之現有巷道。」「在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實施之社區，可取代現有巷道通行功能之計畫道路已全寬開闢完成可供通行，且現有巷道無繼續供公眾通行之必要者，得依職權或依申請部分或全部廢止。」「○○○區○○○○巷道除為辦理興建公共工程或其他法令另有規定外，不得申請改道或廢止：一、細部計畫尚未發布實施地區。二、辦理都市更新地區。三、公告禁建地區。四、現有巷道所處街廓已辦理公開展覽擬變更都市計畫者。五、現有巷道有公共或水利設施，經主管機關認定無法廢止或改道者。」「現有巷道申請改道或廢止案應由主管機關通知申請人會同實地勘查指界說明，提請現有巷道評審小組研議，經研議通過後，辦理公告公開展覽。．．．。」「現有巷道申請改道或廢止案於公告公開展覽期間未有異議，或經現有巷道評審小組審議通過，經主管機關核定後，應於主管機關公告欄、申請巷道所在地之區公所及里辦公處公告，並將實施日期及地點登報周知。」分別為高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第2條、第3條、第4條第1項、第6條、第9條第1項及第11條所明定。
二、本件坐落福河段1892地號國有土地為供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道用地，因原告擬與其所有相鄰之同段1894地號土地合併作為建築基地使用，乃於95年6月26日依高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第4條第1項規定，向被告申請廢止上開巷道北端部分即如附圖所示紅色部分之系爭巷道。案經被告派員會同原告、毗鄰之土地所有權人及其他相關單位人員於95年8月8日赴現場會勘後，提請評審小組於96年6月22日研議結果，認定系爭巷道現況仍有供公眾通行之必要，不符廢止之要件，被告乃以96年8月6日高市工務建字第0960021999號函駁回原告之申請等情，業據兩造分別 陳明 在卷，並有原告申請書、說明書、現場會勘記錄、「高雄市○○區○○段○○○○○號（部分）廢止現有巷道案」會議記錄及被告96年8月6日高市工務建字第0960021999號函等影本附卷可稽，足堪認定。
三、原告提起本件訴訟，無非以系爭巷道原為道路用地，惟於四周計畫道路開闢後，已改列為第4種住宅區建地，又其四周之計畫道路輔仁路及福西街既已開闢完成，已可取代系爭巷道之通行功能，故系爭巷道並無繼續供公眾通行之必要，然被告卻為系爭巷道附近之特定少數居民之便利，否准原告廢止巷道之申請，顯然違反高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第4條第1項及司法院釋字第400號解釋之規定等語，資為爭執。
四、經查：
（一）坐落福河段1892地號國有土地乃位於明德街以南、輔仁路55巷以北、輔仁路以西及福西街以東之街廓之間縱向連接明德街及輔仁路之現有巷道，其都市計畫業已變更○住○區○○○○巷道則位在上開巷道北端即如附圖所示鄰接明德街寬7.1公尺，長11.9公尺之紅色部分土地等情，為兩造所不爭，復經被告會勘現場明確，製有95年8月8日會勘紀錄、現場照片及位置圖等附訴願卷可稽。又系爭巷道四周之都市○○道路即明德街、輔仁路、福西街等業已開闢完成供公眾通行之事實，亦為被告所不爭。按「．．．既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。．．．。」固為司法院釋字第400號所解釋，惟上開解釋僅係對於既成道路如已喪失原有功能者應由主管機關檢討廢止之指針，並非即為廢止巷道之法律依據，而被告既已訂定高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第4條第1項之規定，該條規定核與上開司法院解釋之意旨無違，是系爭巷道應否廢止，自應依上開自治條例之規定加以審查，與其都市計畫是否變更為住宅區無涉，原告主張系爭巷道之都市計畫已經變更為住宅區，無再供公眾通行之必要，即非可取。次應審究者，為系爭巷道四周之都市○○道路雖已開闢完成，然其供公眾通行之功能是否已為上開計畫道路所取代而無再繼續供公眾通行之必要？
（二）按現有既成巷道有無繼續供公眾通行之「必要」，係屬不確定法律概念，主管機關自有相當程度之判斷餘地。又依高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第9條規定，現有既成巷道申請改道或廢止案，應提請評審小組研議，而評審小組係由專業及獨立行使職權之成員組成合議機構（高雄市政府工務局局長、副局長兼任召集人、副召集人，並設委員7人由高雄市建築師公會代表1人、高雄律師公會代表1人、高雄市土木技師公會代表1人、學者專家代表2人、高雄市政府工務局建築管理處處長及都市發展局代表1人聘(派)兼之），是其判斷之過程及結果，除其有顯著恣意濫用或其他違法之情形，行政法院即應尊重其判斷，不得任意予以撤銷或變更。經查，依被告於95年8月8日曾至現場會勘作成會勘紀錄記載：「．．．㈢本局養護工程處意見：現有巷道所在街廓四周計畫道路已全寬可供通行，若本案巷道申請之部分土地廢止後土地合併使用，申請人必須配合申請現有路燈遷移。㈣本局下水道工程處意見：現有巷道兩側排水溝，目前尚有排水功能。㈤福西里里長黃加成先生：本巷道已行走多年，亦有近百年存在歷史，附近住戶仍藉此巷道通行，目前尚有供公眾通行事實，根據本里居民意見，反對廢止該巷道，如為供地主建築使用，實有待商議。．．．㈦福河段1890地號土地所有權人陳中元先生：反對巷道廢止。㈧苓雅區公所：若要廢止該巷道，需有相關配套措施。亦需考慮當地民眾意見，另需注意現有排水溝排水功能。㈨福河段1891地號土地所有權人王宏泰先生：本人居住當地近20年，認為本巷道目前尚有需要為供公眾通行之道路，表示反對廢止巷道之意見。㈩福河段1889地號土地及建物所有權人 林麗雪 小姐意見：反對巷道廢止。本案申請位置位於巷道與明德街交叉口，而本人之土地位於巷道與輔仁路55巷交叉口，若本人亦申請巷道廢止後合併使用建築，則本案巷道將前後不通。．．．。」等詞，可知系爭巷道目前仍有供公眾通行之事實；參以系爭巷道僅為坐落福河段1892地號國有土地（現有巷道）之北端部分，而福河段1892地號土地則為位在明德街以南、輔仁路55巷以北、輔仁路以西及福西街以東之街廓之間，為數十年來縱向連接明德街及輔仁路之現有巷道；依訴願卷附都市計畫航測地形圖及現場照片顯示，該街廓內房屋林立，係隨該現有巷道形成聚落，復因此延伸出輔仁路55巷32弄之支線巷道，共同負擔該街廓對外聯絡之功能；又該現有巷道更向東南沿伸穿越輔仁路55巷，再貫穿位於輔仁路55巷、福西街、輔仁路及輔仁路21巷間之街廓，最終抵達輔仁路21巷與輔仁路巷口。故依系爭巷道所在之福河段1892地號國有土地現有巷道與上開2個街廓之現況予以整體觀察，其間房屋林立，交通頻繁，顯見該現有巷道不僅具有紓解四周都市○○道路交通流量之功能，復與四周計畫道路連接形成便利之道路聯絡網路，核其功能，非僅在提供該巷道所在街廓之居民私用而已，其為供不特定公眾通行所必要之現有巷道甚明。倘若廢止系爭巷道，將使福河段1892地號土地之現有巷道北端不通，不僅因此使該街廓內沿該巷道建築房屋之居民無法直接與北端之明德街交通，必需改由南端巷口或藉由輔仁路55巷32弄繞道通行，甚為不便，復因原有流暢之交通動線遭到破壞，使該巷道喪失如上所述供公眾通行所必要之功能，甚為顯然。從而，依系爭巷道所在位置及其現況整體觀察，難認其四周之計畫道路已能取代系爭巷道之通行功能，洵堪認定。是評審小組研議結果，認為系爭巷道仍有供公眾通行之必要，且該決議結果並非僅因系爭巷道附近居民反對而已，此有該份會議紀錄附訴願卷可稽，核無恣意濫用或其他違法情形，自可採據。被告依該評審小組研議之結果，否准原告廢止系爭巷道之申請，與高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第4條第1項規定無違，原告訴稱系爭巷道之都市計畫既已改列為第4種住宅區用地，又其四周之計畫道路又已開闢完成，已可取代系爭巷道之通行功能，故系爭巷道並無繼續供公眾通行之必要，應准其廢止之申請云云，並無可取。
五、綜上所述，原告之主張既無可採。被告否准原告廢止系爭巷道之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷原處分及訴願決定，並請求判決被告應依其申請就系爭巷道，作成廢止巷道之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造有關原告所有福河段1894地號土地是否為法定空地之爭執及其餘主張，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第200條第2款、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年5月8日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官江幸垠
法官戴見草法官簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國97年5月8日
書記官涂瓔純