裁判字號：最高法院100年台上字第5990號刑事判決
裁判日期：民國100年11月03日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五九九○號上訴人 李諺霖 （原名 李成學 ）上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月十三日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一七○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第二四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、妨害性自主部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李諺霖上訴意旨略稱：㈠、告訴人Ａ女（警卷代號00000000號，已成年，真實姓名詳卷）於歷次訊問，對事發之經過，分別表示「無記憶」或「無印象」， 伊顯 有可能在酒醉狀態下，隨口允諾上訴人拿取伊錢包中之金錢支付旅館費用，並主動要求幫上訴人手淫。㈡、Ａ女搭上上訴人所駕車輛時，猶能清楚告知伊住家所在地點，於發現未攜帶鑰匙時，尚能打電話找尋鎖匠，顯見並未達酒醉不省人事之程度。㈢、自Ａ女外陰部、陰道深處所採集之ＤＮＡ經鑑定與上訴人之Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，但可能係替上訴人手淫後，再撫摸自己陰部導致沾染云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人為營業小客車之司機，於民國九十九年十一月二十五日凌晨四時許，在○○市○○區○○路「○○○」ＫＴＶ前，搭載Ａ女及其友人，嗣Ａ女之友人先下車離去，上訴人續依Ａ女指示，駕車前往Ａ女位於○○市○○區之住處，途中Ａ女酒醉多次嘔吐，於抵達後，Ａ女因無法尋得鑰匙，撥打電話尋找鎖匠亦未果，嗣因酒精發作昏沉倒於車上。上訴人見狀，竟基於乘機性交之犯意，於同日上午四時五十分，將之載往○○市○○區○○街○○號○○汽車旅館一一五號房，於停妥車輛並關閉車庫鐵門後，攙扶Ａ女進入二樓房間，利用Ａ女酒醉、意識不清且行動無法自主，處於相類於精神障礙而不知抗拒之狀態，脫去Ａ女全身衣物，拆開該旅館所備置之保險套，套用於生殖器上後進入Ａ女陰道，乘機對之性交得逞。上訴人隨即將Ａ女身分證交予該旅館櫃檯員工即證人謝○明，囑咐於Ａ女退房時返還，便駕車離去。嗣謝○明撥打電話至房間詢問，Ａ女聞聲驚醒，發覺全身赤裸，身處不明汽車旅館內，經請求協助報警處理，始察悉上情等情。因而撤銷第一審關於乘機性交部分之科刑判決，改判仍論處上訴人乘機性交罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併敘明：Ａ女就上訴人於前揭時、地，對之利用酒醉意識不清，不知抗拒而為性交之事實，於偵查中指訴綦詳。Ａ女外陰部及陰道深部殘留之ＤＮＡ，與上訴人之Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，內褲褲底內層處之Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別為混合型，不排除來自混有上訴人或與其具有相同父系血緣關係之人等情，有鑑定書可按。又上訴人搭載Ａ女至上揭旅館，至離開之期間，並無其他人進入該房間，已經謝○明證述在卷，可排除前揭檢體上之男性ＤＮＡ，來自上訴人以外與其具有相同父系血緣關係之其他人，是上揭檢體內之Ｙ染色體應來自上訴人無誤，且上訴人之身體應有接觸Ａ女之外陰部、陰道深處至明。警方復在上揭旅館房間床邊地面，發現經拆封之保險套外包裝一個（未發現保險套），該外包裝上所採之指紋，核與上訴人左拇指指紋相符，有現場勘察報告及採證照片、鑑定書可稽。上訴人於第二次偵查、第一審及原審，均坦承有拆開該保險套包裝並將自己長褲脫下翻開內褲屬實。因認上訴人與Ａ女性交時，雖戴用保險套，但其精液以外之體液仍有沾染於Ａ女之陰道內。上訴人另供稱：與Ａ女本不相識，亦無宿怨云云，則Ａ女應無犧牲己身名節而誣指上訴人之必要。再佐以勘察報告及照片，見現場床邊右側地面垃圾桶內之衛生紙有疑似嘔吐物。上訴人供稱：於車行○○○區○○路與○○路口時，Ａ女多次向其索取塑膠袋，途中並吐過很多次，其後至旅館時，其見Ａ女好像不能走路，所以將之攙扶進旅館房內，進入後Ａ女就進入浴室嘔吐，因見Ａ女吐得很痛苦，就建議到床上躺一下等語。綜上，認Ａ女於上車至到達伊○○住處、致電鎖匠時，雖尚有意識，嗣嘔吐漸劇，並逐漸陷於意識不清狀態，遂對於其後在旅館房間內之情況，完全不復記憶，是於偵、審過程中，經問及上訴人長相、有無遭脫去衣物、遭撫摸等問題，均答稱：「無記憶」或「無印象」。又上訴人坦承有使用手機對Ａ女拍攝裸照，但隨後已刪除一事；衡情，Ａ女若非當時已處於意識不清之狀態，殊無任由素昧平生之上訴人拍攝裸照之理。足證Ａ女於旅館房間內已意識不清，無可能幫上訴人手淫。另參酌謝○明所證：撥電話至一一五號房詢問身分證如何歸還之事，Ａ女回撥詢問旅館有無監視錄影機、計程車資料及要求報警等語，可證Ａ女上揭指訴，與事實相符。因認上訴人確有本件乘機性交犯行，而以上訴人所辯係Ａ女主動為其手淫云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且按事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為上開指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、竊盜部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條定有明文。本件上訴人因妨害性自主等罪案件，不服原審判決，提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟原判決關於依刑法第三百二十條第一項論處上訴人竊盜罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月七日
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