裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第145號刑事判決
裁判日期：民國103年05月29日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第145號上訴人即被告林翊文選任辯護人熊家興律師
李國禎律師上列上訴人因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易字第1324號中華民國102年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第2148號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○為臺南市○○區○○路○○○號「○○牙科診所」醫師，代號100甲1001女子為該診所助理（起訴書誤載為護士），丙○○基於性騷擾之意圖，於民國100年9月份間某日下午，在上開診所內，藉經過100甲1001身邊時，乘100甲1001不及抗拒，以姆指及手掌捏100甲1001腰部，100甲1001隨即閃開。丙○○復於同日晚上，在上開診所內，乘100甲1001不及抗拒，又接續以手環搭100甲1001肩膀，並要求100甲1001對丙○○好一點，而以此方式對100甲1001為性騷擾。嗣因100甲1001不堪其擾，自動離職，並於100年12月7日報警，而循線查悉上情。
二、案經100甲1001訴請臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件證人即告訴人100甲1001、證人100甲1002於警詢時供述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且上訴人即被告丙○○與辯護人爭執其證據能力，本院認該部分無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序，同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述與書證，檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序中，均表示無意見等語（詳原審卷第18頁、本院卷第41頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議。原審及本院審酌前開證據資料製作時情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當。揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告丙○○矢口否認有前揭性騷擾告訴人即代號100甲1001女子之犯行，並辯稱：伊未性騷擾告訴人，又性騷擾防治法第25條係以乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處為構成要件，並非觸摸任何身體部位即可成立該條之罪。又情節較為輕微，未能構成上開刑事責任者，依同法第20條規定，仍可由主管機關處以行政罰鍰。
伊僅環搭IOO甲IOOI女子肩膀，及以手碰觸其腰部，然未觸摸其胸部、臀部或其他身體隱私部位。何況一般人認知中，肩膀及腰部於生理結構上，男女並無太大差異，於衣著上，亦常見有刻意露肩、露腰情形，故其隱私性自難與臀部、胸部等量齊觀，縱認伊有觸碰IOO甲IOOI女子肩膀及腰部行為，充其量僅屬性騷擾防治法第20條所規定行政不法行為，而不構成同法第25條刑事不法行為等語。
二、本院經查證人即告訴人IOO甲lOOI於偵查中，已具結證稱：「（那時候他趁病人不在的時候，他跟你在櫃臺並排站立的時候，他用手環搭住妳的肩膀，說叫你要對他好一點？…）嗯」「（然後還有一樣觸碰妳的腰部？）對」「他會這樣（告訴人右手對著自己的右腰部似是捏的動作）因為我會怕癢，如果弄我就會閃」「（他先捏然後再揮過去？）對，就是有時候跟你講話，然後他就感覺好像要跟你玩有沒有，知道你怕癢跟你玩，然後就這樣弄我們一下（告訴人以手作勢捏自己及100甲1002之腰部），我怕癢我就會這樣子閃」等語（詳原審卷第57頁正面至背面偵訊錄影光碟勘驗筆錄）。嗣於原審法院審理時具結，證稱：「那一天因為診所那時候沒有病人，我和代號100甲1002一起上班，沒有病人的時間我就站在櫃子那邊翻雜誌，然後被告從我旁邊走過去，他有先搭我肩膀，就是有點像摟住我肩膀這樣子，然後我就把他的手甩開，後來他就捏我的腰」「（像摟著一樣？）對，摟住我然後說『我都不對他好一點』」「他摟我肩膀，我甩開，然後他捏我腰的時候，我就趕快閃開」「（妳當時為什麼要把被告的手甩開？）因為我覺得不舒服」「（這是同一天、同一個時間發生的嗎？還是有先後？）有先後，是坐在櫃檯先。就是100年9月份坐在櫃檯，然後他先捏我的腰，接下來我看雜誌，他環搭我的肩膀」「坐在櫃檯是下午，然後看雜誌是晚上」「（坐在櫃檯捏妳腰部是發生在下午，然後環搭妳肩膀是發生在晚上？）對」等語（詳原審卷第100頁正至背面、第111頁）。本院另參酌證人代號100甲1002於偵查中具結，證稱：「（你看過丙○○對告訴人的騷擾動作是不是？）我會偷瞄阿」「（走到櫃臺的時候靠近她，用手揮過她的腰？）對」「（有看到過捏的嗎？）有，然後他就會閃。…」「（你有看過丙○○對告訴人搭肩嗎？）我有看過，那時候他站在旁邊的櫃子那邊，因為我們櫃臺旁邊有一個很長的櫃子，上面有書，他有這樣子搭肩過」「（搭肩講話？）對」等語（詳原審卷第58頁正至背面偵訊錄影光碟勘驗筆錄）。綜合比對證人即告訴人代號IOO甲lOOI與證人100甲1002證述內容，堪認告訴人IOO甲lOOI指訴被告丙○○乘其不及抗拒，而以姆指及手掌捏告訴人IOO甲lOOI腰部，並以手環搭該告訴人肩膀等身體隱私處之性騷擾行為，復輔以言語戲謔乙節，應非虛詞，堪以採信。而告訴人IOO甲lOOI及證人100甲1002與被告均無怨隙，亦據被告丙○○自承在卷（詳原審卷第114頁至第115頁），衡情告訴人IOO甲lOOI及證人100甲1002應無構陷被告丙○○之可能。況告訴人IOO甲lOOI於偵審中均具結擔保其證言之真實性，而證人100甲1002於偵查中亦曾經具結。以此衡之，告訴人IOO甲lOOI顯無故意虛構有損其名節事由公諸於眾之理，告訴人IOO甲lOOI及證人100甲1002亦應無甘冒偽證刑責，故為誣陷之必要。故被告丙○○於前揭時地意圖性騷擾，乘告訴人IOO甲lOOI不及抗拒，以姆指及手掌捏告訴人IOO甲lOOI腰部，並以手環搭告訴人IOO甲lOOI肩膀，輔以言語戲謔，以此方式對告訴人IOO甲lOOI為性騷擾事實，堪以認定。
三、次查被告選任辯護人辯稱：證人即告訴人IOO甲lOOI與證人100甲1002於偵查中，未經隔離訊問，且證人100甲1002證述純係附合告訴人IOO甲lOOI之說詞，又告訴人IOO甲lOOI所指訴時間及細節，諸多拼湊，或稱不復記憶，渠等證述殊不可採乙節。惟按證人即告訴人IOO甲lOOI與證人100甲1002於101年3月5日檢察官偵訊時，雖未經隔離訊問。然檢察官訊問證人時，是否行隔離訊問，依刑事訴訟法第184條規定本有裁量權，尚無不當。且證人100甲1002於偵查中，業經具結擔保其證言之真實性，殊難遽認其純係附合告訴人IOO甲lOOI所為證述。
何況告訴人或證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於行為動機、手段及結果等細節，告訴人指訴，難免故予誇大，證人證言，有時亦有渲染可能。然其基本事實部分之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院74台上1599號判例可資參照。另本件案發時間，在100年9月間，證人即告訴人IOO甲lOOI於102年12月9日原審審理期日中具結證述，時間已距2年餘，而人之記憶，恆隨時間流逝而減弱，且逐漸模糊，自不得遽認其證言不足採信。且告訴人IOO甲lOOI於偵查、原審及本院審理中，迭稱被告丙○○於100年9月間在前開診所內，乘其不及抗拒，以姆指及手掌捏告訴人IOO甲lOOI腰部，並以手環搭告訴人IOO甲lOOI肩膀，且輔以言語戲謔，以此方式對告訴人IOO甲lOOI為性騷擾，其對基本事實陳述均屬一致，且於原審及本院審理中具結擔保其證述真實性，其陳述殊堪採信。
四、按性騷擾防治法第25條第1項規定，係以意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為為其構成要件。所稱「性騷擾」，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的（最高法院96年度臺上字第6736號判決參照）。又該條項雖例示禁止觸及他人身體部位為臀部、胸部；然為避免對被害人其他身體部位身體決定自由之保護，有所疏漏，另規定以『其他身體隱私處』作為概括性補充規定。而所謂『其他身體隱私處』，乃不確定法律概念。客觀上固然包括男女生殖器、大腿內側、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位。至於其他身體部位，諸如耳朵、脖子、肚臍、腰部、肩膀、背部、小腿、大腿外側及膝蓋腿等男女身體部位，究竟是否屬於前開條文所稱『其他身體隱私處』，仍應依社會通念及被害人個別情狀，並參酌個案審酌事件發生背景、環境、當事人關係、行為人言詞、行為及相對人認知等具體事實，而為綜合判斷（參照性騷擾防治法施行細則第2條法條）。本院衡酌職場中，兩性相處，女性『腰部』、『肩膀』等部位，非屬正常禮儀下所得任意撫摸部位。縱令女性腰部，雖因其穿著而未顯露於外，然亦非得由他人隨意碰觸、撫摸。如以性騷擾犯意，未經本人同意，刻意手捏、碰觸，皆足以引起本人嫌惡之感，客觀上亦應認係身體隱私部位（參照臺灣高等法院99年度上易字第2836號判決）。本件被告丙○○在其牙科診所內，乘無其他病患在場時，並趁告訴人IOO甲lOOI不及抗拒，而以姆指及手掌捏告訴人IOO甲lOOI腰部，並以手環搭告訴人IOO甲lOOI肩膀，復輔以言語戲謔，足可認定被告丙○○係對告訴人IOO甲lOOI實施性侵害犯罪以外之違反其意願，而屬「性別冒犯」有關行為，並損及告訴人IOO甲lOOI之人格尊嚴，造成告訴人IOO甲lOOI被冒犯之情境。故被告丙○○顯係基於性騷擾犯意為之，已構成前開性騷擾防治法第25條第1項所定要件，灼然甚明。被告丙○○選任辯護人主張：本件縱有告訴人IOO甲lOOI所指訴行為，僅構成性騷擾防治法第20條行政不法行為乙節，自無可採。綜上所述，被告丙○○所辯，無非飾卸之詞，難以憑採。本件被告犯行，事證明確，堪以認定。
丙、論罪科刑：核被告丙○○所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項強制觸摸罪。又被告丙○○接續乘告訴人不及抗拒，違反其意願，而為觸摸其腰部、肩膀隱私處行為，係於密切接近時地實施，各行為獨立性，極為薄弱，依一般通念，難以強行分開，於刑法上乃數個舉動之接續進行，應以一行為評價，自係包括一罪，而屬接續犯，僅論以單純一罪。至於起訴書另謂被告丙○○尚有「以手揮擦過告訴人腰部」行為云云。惟告訴人IOO甲lOOI於原審法院審理中，已證稱：伊於偵查中以示範動作，由檢察官解讀。原審法院為求慎重，再度請告訴人IOO甲lOOI示範，經當庭確認該動作即「把肉捏起來」（詳原審卷第109頁背面、第110頁），而非「以手揮擦過告訴人腰部」行為。故起訴書就該部分所載，顯有誤會。另起訴書記載被告丙○○於「100年9月份間某日」為以姆指及手掌捏其腰部及以手環搭其肩膀之性騷擾行為，惟據告訴人於原審法院審理中，證稱被告丙○○以姆指及手掌捏其腰部係發生在100年9月間某日下午，以手環搭其肩膀亦係發生在同日晚上等語（詳原審卷第111頁），該部分事實，殆獲釐清。
丁、原審法院認為被告丙○○罪證明確，因予適用性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告丙○○乃『○○牙科診所』牙醫師，且係告訴人IOO甲lOOI雇主，在職場上未經告訴人IOO甲lOOI同意，竟對女性員工身體隱私處任意觸摸，顯乏性別意識觀念，亦欠缺對於他人身體自主權利之尊重，造成告訴人IOO甲lOOI身心受創，而自動辭職，所為實無足取，兼衡被告丙○○罪犯後否認犯行，難認有何悔意，迄未與告訴人IOO甲lOOI達成和解，賠償其損失暨其智識程度、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新台幣1,000折算1日之標準。本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告丙○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國103年5月29日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官戴淑敏中華民國103年5月29日附錄本案論罪法條全文：
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。