臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1209號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1209號刑事判決

裁判日期：民國105年10月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1209號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳冠宇選任辯護人楊雯齡律師被告 張哲銘 選任辯護人 黃俊昇 律師（法律扶助）上列上訴人即被告陳冠宇，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第88號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第401、505、593號），提起上訴；檢察官亦對原審判決被告張哲銘部分不服，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑肆年。
未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元及未扣案手機壹支（含0000-000000號SIM卡），均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案不詳門號手機壹支（含空機及SIM卡），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○前因妨害自由等案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第124號判決判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於民國（下同）101年11月24日執行完畢（構成累犯）。乙○○明知愷他命（俗稱K他命），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，使用門號0000-000000號手機（SIM卡為妹妹 張家華 於103年2月間申請提供給乙○○使用）內之微信軟體，①於104年2月11日晚上8時31分、48分、9時27分，與康○○於微信上通話聯絡後，在彰化縣二林鎮之全家歡KTV外，以賒帳之方式，販賣10公克，共新臺幣（下同）3000元 之愷 他命予康○○。②於同年月13日凌晨0時1分，以微信軟體與康○○聯絡後不久，在彰化縣員林鎮（現改制為員林市○○○路之合作二館網咖外，以賒帳之方式，販賣10公克，共3000元之愷他命予康○○。嗣經康○○陸續給付乙○○上 開愷 他命價款共6000元而清償完畢。
二、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用其母親申辦給丙○○使用之不詳門號手機內之微信軟體聯絡，於104年4月5日晚上某時許，在彰化縣彰化市滿庭芳KTV停車場，以賒帳之方式，販賣48公克，共1萬6000元之愷他命予康○○，惟康○○迄今仍未給付丙○○上開1萬6000元價款。
三、案經員警還原康○○手機內之微信通訊軟體對話紀錄而查獲上情。並經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，及檢察官自行檢舉偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據（含證人康○○與被告乙○○、丙○○以微信軟體對話所留存之紀錄，及證人康○○於警詢時之證述），其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告乙○○、丙○○及其選任辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第75頁、第78頁背面），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠乙○○部分：
訊據被告乙○○就上揭事實欄一之①②販賣第三級毒品愷他命與證人康○○兩次之事實，已於本院準備程序及審理中，均自白認罪（本院卷第74頁背面、125頁），並與先前於104年12月15日警訊筆錄（他字第1893號卷第104、105頁）已自白，並於同日檢察官偵訊中自白（同上卷第115頁背面、116頁），另於105年1月11日檢察官偵訊中自白（105年度偵字第401號卷第16頁、第20頁背面），並於原審審理中表示認罪（原審卷第50頁、第80頁背面）等，均前後一致。並有104年2月11日晚上8至9時許之微信通話譯文（譯文在他字第1893號卷第64頁背面，原審卷第16至17頁）、104年2月13日凌晨0時之譯文（譯文在他字第1893號卷第65頁，原審卷第17頁）等可資佐證，並核與證人康○○之證述相符（他字卷第64至65、89、120至121頁、偵字第401號卷第16至18頁），足證被告乙○○上開之任意性自白均與事實相符，應可採信。本案被告乙○○自承略以：伊販賣毒品，是賺吃的而已，買進來之後一些自己施用，剩下的原價賣給證人等語（見原審卷第50、97頁），足徵被告乙○○可以從販賣愷他命中，獲取供自己施用的毒品之利潤甚明。綜上，被告乙○○上開兩次販賣第三級毒品愷他命犯行事證明確，均堪以認定，均應依法論科。
㈡丙○○部分：
⒈訊據被告丙○○坦承有於上述事實欄二所示之時、地，交付
上開數量之愷他命毒品與證人康○○等事實，並自白表示認罪（本院卷第77頁背面、125頁背面）。並業據被告丙○○先前於104年12月15日警訊筆錄（他字第1893號卷第92頁）中自白並認罪，另於104年12月15日檢察官偵訊中自白「如果有收到該筆錢，我約賺2000元」（他字第1893號卷第113頁背面）。且有104年4月6日至8日之微信對話譯文（他字第1893號卷第66頁背面-67頁；見原審卷第20至21頁）可資證述，並核與證人康○○證述相符（見他卷第67頁、90頁背面、第121頁、原審卷第81頁反面）。
⒉檢察官起訴被告丙○○被訴之販賣第三級毒品犯行之證據，
除被告丙○○上開自白外，尚有被告丙○○與證人之微信軟體對話內容，及證人康○○之證述。以下先就兩人之微信軟體對話內容羅列如下，再與證人之證述相互勾稽，以審究是否足以補強被告丙○○上開自白，而能認定被告丙○○於本案犯行中確有營利意圖，而構成販賣第三級毒品罪：（以下關於對話時間將以簡稱表示，如104年4月6日晚上10時47分即表示為：00000000000；另微信暱稱則直接以「被告丙○○」、「證人」代替；以下內容均為原文照錄，錯字亦保留不予更正，見原審院卷第20至21頁）00000000000被告丙○○：【我給你的小姐，你帶著怎麼樣，做幾番？】00000000000證人康○○：你哪個現金拿不到50萬給我，算一算只有48萬
而以00000000000被告丙○○：等一下補給你，哪有可能，應該是昨天算錢掉
了，沒關係，我等一下過去找你00000000000證人康○○：沒關係，差2萬沒有關係。
00000000000被告丙○○：一事歸一事，交情歸交情。
00000000000證人康○○：【你這個新臺幣改天要不要接新一點，不然這
舊票，都是錢沒錯，但是接好一點】00000000000被告丙○○：OZ00000000000被告丙○○：【昨天給你的小姐，你幾個出去？幾個？】00000000000證人康○○：【不用煩惱，等一下過來這邊向我收錢。】00000000000被告丙○○：oZ00000000000證人康○○：我看到你了，你去 萊爾富 。
00000000000被告丙○○：你50萬的放款都放出去了嗎？利息有收回來嗎
？00000000000證人康○○：【利息錢不會走，這些都是我有保握的線。】00000000000證人康○○：不用煩惱。
00000000000被告丙○○：因為我現在要對帳。
00000000000證人康○○：沒有意外的話，最近會拿1個8000，因為都是
我們小姐欠的，所以說不用煩惱00000000000被告丙○○：OK⒊就上開對話之意義，被告丙○○於警詢、偵查均陳述略以：
4月6日晚上10時47分至11時32分的對話中「現金不到50萬，算一算只有48萬」，是指我給他的愷他命怎麼只有48克而不是50克（50萬是指50克的愷他命），新鈔舊鈔是指愷他命的成分好壞，內容是指我賣50克的愷他命給康○○，康○○當天清點是48克，他抱怨該批毒品成分不好，「你這個新臺幣改天要不要接新一點，不然這舊票，都是錢沒錯，但是接好一點」是指毒品品質下次要好一點。4月6日晚上11時36分至4月7日凌晨1時2分的對話，是我問他賣多少愷他命出去，小姐是指愷他命，等一下過來這邊向我收錢是指他叫我過去跟他收錢。4月8日凌晨2時4分至晚上6時11分的對話，是我問他毒品有無賣出去，他叫我不用煩惱，我說要對帳是說我要向他要愷他命的錢等語（見他卷第93頁反面至第94頁反面、第113頁），核與證人康○○於警詢、偵查及原審審理時之證述相符（見他卷第66頁反面至第67頁反面、第90頁、原審卷第83頁反面至第89頁）。則由被告丙○○與證人康○○上開之微信軟體對話內容、被告丙○○於交付上開毒品後，隨即多次詢問證人康○○，是否已將毒品賣出，並催討毒品欠款等事實，應可認定。至於被告丙○○於上開對話中之「我給你的小姐，你帶著怎麼樣，做幾番」之意義，證人康○○於警詢及原審審理時均明確證述：意思是問愷他命賣的如何等語（見他卷第83頁反面、原審卷第84頁）。即被告丙○○於該次對話一開始即在詢問證人是否已賣出其所交付之毒品。
⒋就還款之方式部分，證人康○○於原審審理時，其證述略以
：我跟被告乙○○約定的算帳方式，是我跟乙○○買愷他命，我拿去賣，但是他先讓我欠著，跟我拿固定價格，至於我能賣多少錢是我的本事，但是賣完之後，要把欠他的錢付給他。跟被告丙○○的交易方式應該也是這樣。我有跟被告丙○○說，賣出去多少，會把賣掉愷他命拿到的錢給被告丙○○，一直到要給他的錢全部給付完畢等語（見原審卷第89頁反面、第90頁反面）。而參諸證人康○○於警詢時證述略以：丙○○1 克愷 他命給我350元，我都賣出1000元，所以利潤650元，我是拿去賣，再把錢拿回來給丙○○（見他卷第67頁），且被告丙○○於警詢時亦坦承證人此部分所述為實在，僅辯稱未收到錢等語（見他卷第94頁）。是故，綜合上開陳述、證述，及上開對話紀錄，被告丙○○於交付 上開愷 他命毒品與證人康○○時，已達成上開還款方式之合意等事實應亦可認定。
⒌據上小結，被告丙○○有營利意圖，而將所購入之愷他命出
售予證人康○○以獲取2000元之利益一節，應可認定。至於被告丙○○有無已收取上開愷他命價金一節，由於被告丙○○始終否認有收取上開價金，而證人康○○於警詢時，證述係於104年4月7日凌晨1時2分之微信軟體對話後，將8千元販毒價款交給被告丙○○；嗣於偵查時改稱該8千元係借款，販毒價款尚未償還。只記得錢沒有給他；後於原審審理時則先證稱是愷他命的錢，後又改稱已經不記得等語（見他卷第67頁、第121頁反面、偵401卷第18頁、原審卷第85至86頁）。則就是否收取價款部分，被告丙○○既始終否認，而證人康○○證述既前後不一，又無其他證據足以補強，本院就此自僅能採對被告丙○○有利之認定，即被告丙○○尚未從證人處收取上開愷他命毒品價金。
㈢按所謂販賣行為，固須有營利之意思，方足構成（最高法院
101年度台上字第5762號判決意旨參照）。然查，參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量及品質（摻入其他添加物，以增加重量），而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差、量差或質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。被告乙○○自承略以：是賺吃的而已，買進來之後一些自己施用，剩下的原價賣給證人等語（見原審卷第50、97頁）；被告丙○○於檢察官偵訊中自白「如果有收到該筆錢，我約賺2000元」（他字第1893號卷第113頁背面）。足認被告二人購入第三級毒品愷他命之初，原即有要供販賣之用，亦可見被告二人要販賣第三級毒品愷他命時，確有要謀取之利潤，有從中牟利之意圖及事實，足堪認定。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，不得持有、販賣。是核被告乙○○就事實欄一所為兩次販賣第三級毒品愷他命犯行，及被告丙○○就事實欄二所為之販賣第三級毒品愷他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前，意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為各次販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○就上開2次犯行間，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。
㈡加重、減輕：
⒈被告乙○○有前述事實欄內前科記錄，甫於101年11月24日
執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項規定，皆為累犯，各應加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又被告乙○○對於上開2次犯罪，迭於偵查中、原審及本院審判時自白犯罪，有如上述之自白證據可憑，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。
⒊被告丙○○之販賣第三級毒品犯行，於偵查中及本院審判中
均已自白犯行，有被告之筆錄在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢被告丙○○不符合刑法第19條第2項減刑理由：
又被告丙○○之選任辯護人楊雯齡律師，辯護意旨稱：被告丙○○因智能偏低，前經彰化縣縣府判定為免役體位。是否有刑法第19條第2項之減刑理由，自有查明必要。然查，刑法第19條於95年7月1日修正後，法條規定為「（第一項）行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。（第二項）行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，【顯著減低者】，得減輕其刑。」，已將原本精神耗弱減輕其刑之規定，再嚴格限制必須達到對行為違法之辨識能力「顯著降低」之程度，始可減刑。參照95年7月1日該次立法理由稱「..行為人不能辨識其行為違法之能力或辨識之能力顯著減低之情形，例如，【重度智障者，對於殺人行為完全無法明瞭或難以明瞭其係法所禁止】；行為人依其辨識違法而行為之能力欠缺或顯著減低之情形，例如，患有被害妄想症之行為人，雖知殺人為法所不許，但因被害妄想，而無法控制或難以控制而殺害被害人。爰仿德國立法例，將現行第一項、第二項之規定，予以修正。」修正理由舉例是重度智障，對行為違法性之認識是顯著降低程度，始可能減刑。然經查，被告丙○○唸過彰化市○○國小、○○國小、雖然成績不佳，但小學四年級的數學、國語還有七十幾分（見本院第108頁），小學六年級畢業老師評語是「性情直率、用心不專」。丙○○本姓○，但94年5月10日被出養後改姓○，94年9月進入國中就讀以後，確實是成績不佳，但二年級老師評語「認真不夠，貪玩好動」「聰穎貪玩，不夠認真」（見本院卷113頁至114頁）。丙○○於96年10月3日前往○○基督教醫院接受診斷，醫師診斷確定「並非智能不足」，而是「有顯著的內在學習能力差異現象，故丙○○有學習障礙的本質」，其障礙影響了丙○○對於視覺符號的執行（即寫字能力）（見辯護人提出96年10月3日○○基督教醫院診斷證明書，本院卷第135頁）。又丙○○高中進入○○商工就讀，高中畢業後100學年度進入○○科大進修學院就讀，只念了二年至101學年度休學（見本院卷第117至第120頁）。被告丙○○於本案準備程序中也答稱：「（是否知道不可以偷東西、也不可以打人？也不可以吸毒？）我知道。（是否知道不可以販賣毒品？）我知道。」（見本院卷第78頁）。故以被告丙○○讀到大學進修部二年級之教育程度，不可能不知悉販賣愷他命是違法行為。辨識行為違法之能力沒有達到「顯著降低」之程度。自無刑法第19條第2項減刑適用。㈣刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺字第6342號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。本件被告二人販賣愷他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，非同於販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻且僵化。且販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第三級毒品犯行，考量案件具體情形，各於7年以上至20年以下之有期徒刑間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第三級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且被告二人本案販賣第三級毒品愷他命犯行，行為時俱已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而販賣愷他命。雖被告乙○○販賣次數僅2次、被告丙○○販賣次數僅1次，但販賣金額各為3000元或1萬6000元，金額非少，惟衡諸社會一般人客觀標準，實難認客觀上足以引起同情，當無過重而有情堪憫恕之情事，況就被告經偵審自白減輕事由而減輕其刑後，法院得量處之最低度刑為有期徒刑3年6月以上（指丙○○）或3年7月以上（指乙○○），更難認有何情輕法重之處，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併與說明。
㈤撤銷原判決之原因及自為判決審酌之事項：
原審法院因認被告罪證明確，而分別就被告二人所犯販賣第三級毒品罪予以論罪處刑，固非無見，然⒈有關犯罪所得財物沒收之規定，已改應適用新修正刑法第38條之1第1、3項規定，且修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定已刪除有關犯罪所得財物沒收之規定，並就供犯罪所用之物，已擴大沒收之範圍，且刑法第38條第1項，供犯罪所用之物則改列同條第2項規定，原審判決未及適用新法有關上開沒收之規定，尚有未洽。⒉被告丙○○雖於警詢偵訊中自白犯行，惟於原審審理時否認犯行，迄於本院審理時始坦承上開販賣第三級毒品之犯行，致原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之規定，此部分應容有未洽。⒊檢察官上訴意旨稱，被告乙○○販賣二次愷他命，均宣告有期徒刑3年8月，但定執行刑，僅3年10月，仍嫌稍輕。本院認為以被告乙○○明知第三級毒品愷他命戕害身心，竟為牟取利益而販賣愷他命，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，應嚴予非難，定執行刑也不宜過輕。另參照被告丙○○一次賣出1萬6000元之愷他命。被告乙○○二次賣出各3000元之愷他命，各次所生危害之程度應與所受刑罰，罪刑相當之公平性，酌將被告乙○○之應執行刑度提高。⒋原審判決有上開定執行刑稍輕，及未及適用新法之可議，仍應由本院予以撤銷改判。
㈥量刑審酌：被告乙○○部分除前述累犯前科外，另有詐欺等
前科，素行不佳，竟不知痛改前非，而為本案兩次販賣第三級毒品犯行，所為實屬不該。惟念及被告乙○○年紀甚輕，於犯本案被訴兩次犯行時僅25歲多，且販賣愷他命之數量非多，又其坦承犯行、知所悔悟，犯後態度尚可。但愷他命之價格比起海洛因或甲基安非他命，相對便宜，所以在校園及年輕族群裡氾濫風行，成癮者會導致膀胱纖維化，時有所聞，愷他命嚴重傷害年輕族群之身體健康，已經是社會深惡痛絕之事，被告乙○○販賣第三級毒品之定應執行刑，不宜太輕。再兼衡被告乙○○犯罪之目的在獲取供己施用之毒品，及其國中畢業之教育程度，目前受僱從事招牌製作，月薪20000元，未婚，沒有小孩，沒有人需要扶養，目前與母親及2個妹妹、1個弟弟同住之經濟及家庭狀況（見原審卷第97頁）。另被告丙○○應知毒品對人體之危害，竟仍為本案犯行，且販賣之數量多達1萬6000元之多，並非最小盤販毒行為，實應重責，又其於本院審理已坦承犯行，並念其於犯本案時年僅20餘歲，年紀尚輕，並審酌其犯本案販賣毒品罪之目的係為區區獲取2千元之金錢利益，不惜販毒，且此1萬6000元之毒品流通可能傷害不少年輕族群身體健康，並審酌被告丙○○自幼家庭破碎，雖經養父栽培到大學進修部二年級休學，卻沒有走上正途，實應自我檢討。但丙○○目前擔任瓦斯灌罐裝員，月薪26000元，未婚，沒有小孩，目前為家中唯一經濟來源，與母親、弟弟同住之經濟及家庭狀況（見原審卷第97頁），生父甫過世等一切情狀，乃核情就被告乙○○、丙○○之上述各次犯行分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告乙○○之兩次宣告刑，定執行刑。
㈦沒收部分：
⒈105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1、3項已規定，犯
罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於不能沒收時，追徵其價額；且沒收乃適用裁判時之法律，同法第2條第2項並有明定。而認上開毒品危害防制條例第19條第1項有關犯罪所得之沒收，與該刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰於105年5月27日修正時刪除之，並自105年7月1日施行，此由毒品危害防制條例本次修法之立法理由及該法第36條之規定觀之已明。
⒉本件被告乙○○二次販賣毒品所得3000元、3000元因未扣案
，自應依新修正刑法第38條之1第1、3項規定，諭知：未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣合計陸仟元沒收，於全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。
⒊至被告丙○○上開販賣第三級毒品部分犯行，因被告丙○○
尚未收取上開應收取之價金，故尚不得認定為被告丙○○之犯罪所得，而依上開規定宣告沒收，併此敘明。
⒋105年7月1日修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，
犯同法第4條販賣毒品罪第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。被告乙○○所使用之門號0000-000000號手機（SIM卡為妹妹張家華於103年2月間申請提供給乙○○使用），安裝微信軟體，與證人康○○對話，業經被告乙○○坦承在卷（本院卷第75頁背面、第125頁背面）。又被告丙○○使用其母親申辦給丙○○使用之不詳門號手機內之微信軟體，與證人康○○對話，業經被告丙○○於本院審理時自承在卷（本院卷第125頁背面），此犯罪工具，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第2條第2項，第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國105年10月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。