裁判字號：臺灣士林地方法院106年簡上字第39號刑事判決
裁判日期：民國106年05月09日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決106年度簡上字第39號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告廖恩慶上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院刑事庭中華民國106年1月18日105年度審簡字第1295號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度偵緝字第819號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、廖恩慶前於民國100年間因侵占案件，經臺灣新北地方法院
100年度易字第2045號判決判處有期徒刑7月確定，於101年1月5日入監執行，於101年8月4日執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，分別基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於如附表所示之時間、地點，徒手竊取如附表所示統一超商等被害人之店內商品得逞（竊取時間、地點、被害人、竊得之物品、事後追回並發還給被害人之部分財物均詳如附表所示）。
三、案經統一超商股份有限公司、三商行股份有限公司分別告訴新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決後述所引之各項證據，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告對於該等證據之證據能力均無爭執；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告廖恩慶經本院傳喚並未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於原審均坦承不諱，並有如附表證據所在卷頁欄所示之證據可資佐證，足認被告之自白屬實，可以採信，本件事證明確，被告犯行均堪認定，各應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠核被告所為如附表所示之犯行，均係犯刑法第320條第1項
之竊盜罪。被告所犯如附表所示之各次犯行，犯意各別，各次之犯罪時間、竊盜所得均有不同，客觀上可按其行為外觀，分別評價，應分論併罰。被告曾受如犯罪事實欄一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均屬累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡原審同此認定，因依刑法第2條第2項、第320條第1項、
第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前有侵占、竊盜等多次財產犯罪前科，有上開前案紀錄表可考，仍不知警惕，又再犯本件8次竊盜犯行，顯係慣犯，欠缺尊重他人財產權之法紀觀念，究其犯罪之動機、目的，不外好逸惡勞，希冀藉此不勞而獲所致，並無足取，其犯後雖坦承犯行，然迄未與被害人等和解或賠償，不宜輕縱，被告8次所竊得之財物價值雖各不過數百元，部分並已追回，犯罪所得不高，又係竊取食物一類以為果腹之用，核其情節，本無科處徒刑之必要，然被告除本案之8次竊盜犯行外，依其前案紀錄表所載，尚因另犯竊盜案件，經法院判處拘役確定，於原審審理期間仍在監執行，以此論之，如再對其科處拘役，一方面在日後合併定應執行刑時，即便量處最重之拘役120日（刑法第51條第6款規定參照），實際執行、折抵結果，與其全數8件竊盜犯行相較，罪刑似仍難謂相當，另衡諸被告屢犯不改，如再輕縱，難收嚇阻之效，是以，爰就其所犯各罪，均量處有期徒刑之刑種，再酌定較輕之執行刑，以免過苛，另斟酌被告之年齡智識、生活經驗及其他一切情狀，分別量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日之折算標準，暨合併定其應執行有期徒刑
5月，及諭知易科罰金以1,000元折算1日之折算標準；復以如附表竊得財物欄所示之物品分別為被告各次犯罪所得，除已實際發還被害人之部分外，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在各次竊盜犯行主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。
㈢檢察官上訴係以：本件被告行竊多達8次，並數次對同一超
商門市下手，前復有多次竊盜前科，委實不宜輕縱，原判決雖將上開8次竊盜均各處有期徒刑3月，合計有期徒刑24月，卻定應執行有期徒刑5月，僅約總刑期1/5，衡諸被告惡性，顯屬過輕，恐難收教化之效，原審判決應予撤銷，另定適當之應執行刑云云。惟按，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院106年度台上字第545號判決參照）。原審就被告所犯上開8次犯行，於各刑中之最長期有期徒刑3月以上，各刑合併之刑期有期徒刑2年以下，定其應執行刑為有期徒刑5月，並未逾越上開法律之規定，且無明顯違背公平正義之情形，依上開說明，自屬適法之裁量權行使，亦無違反比例原則之可言，是檢察官上訴指摘原審所定之應執行刑過輕，難認有理由。綜上，上訴意旨所執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、另按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。本件被告經本院合法傳喚，有卷附送達證書可憑，於審判期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行辯論判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國106年5月9日
刑事第六庭審判長法官林庚棟
法官江哲瑋法官黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳韋佑中華民國106年5月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬─────┬───────┬──────────┬─────────┬───────────────┐│編號│犯罪時間│告訴人/犯罪地│竊得財物│證據所在卷頁│原審宣告主文││││點││││├──┼─────┼───────┼──────────┼─────────┼───────────────┤│1│104年9月│ 盧雅芬 /新北市│①三明治1個│①告訴人盧雅芬於警│廖恩慶竊盜，累犯，處有期徒刑叁│││21日11時58○○○區○○路32│②桂格燕麥飲品1瓶│詢之指述（見偵卷│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│││分許│號「統一超商潤│③五香花生1包│第19頁至第20頁）│折算壹日。未扣案之犯罪所得三明││││安門市」│④北海鱈魚香絲1包│②現場監視器側錄被│治壹個、桂格燕麥飲品壹瓶、五香│││││⑤芒果乾1包│告行竊盜經過之翻│花生、北海鱈魚香絲、芒果乾各壹│││││（價值合計新臺幣215│拍照片5張（見偵│包均沒收，於全部或一部不能沒收│││││元）│卷第59頁至第61頁│或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││││）││├──┼─────┼───────┼──────────┼─────────┼───────────────┤│2│104年10月│ 施宏祥 /新北市│①沐浴乳1瓶│①告訴人施宏祥於警│廖恩慶竊盜，累犯，處有期徒刑叁│││23日中午某○○○區○○路│②洗髮乳1瓶│詢之指述（見偵卷│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│││時（起訴書│143號「統一超│（價值合計新臺幣358│第28頁至第29頁）│折算壹日。未扣案之犯罪所得沐浴│││誤載為104│ 商福仁 門市」│元）│②現場監視器側錄被│乳、洗髮乳各壹瓶均沒收，於全部│││年10月24日│││告行竊盜經過之翻│或一部不能沒收或不宜執行沒收時│││某時許）│││拍照片2張（見偵│，追徵其價額。││││││卷第69頁）││├──┼─────┼───────┼──────────┼─────────┼───────────────┤│3│104年11月│ 陳奕廷 /新北市│①美廉社雞蛋 沙琪瑪 2│①告訴人陳奕廷於警│廖恩慶竊盜，累犯，處有期徒刑叁│││1日17時3○○○區○○路1│包│詢之指述（見偵卷│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│││分許│段293號「美廉│②孔雀布丁捲心餅2包│第31頁至第33頁）│折算壹日。未扣案之犯罪所得美廉││││社汐止水源門市│③可口葡萄派1盒│②告訴代理人 黃美華 │社雞蛋沙琪瑪貳包、孔雀布丁捲心││││」│④金牌碳烤片1包│於檢察事務官詢問│餅貳包、可口葡萄派壹盒、金牌碳│││││⑤北海鱈魚香絲1包│之證述（見偵卷第│烤片壹包、北海鱈魚香絲壹包、古│││││⑥古道百香綠茶2瓶│104頁至第105頁│道百香綠茶貳瓶、美粒果柳橙汁壹│││││⑦美粒果柳橙汁1瓶│）│瓶、simplelife冷凍豬肉水餃-│││││⑧simplelife冷凍豬│③現場監視器側錄被│韭菜壹包均沒收，於全部或一部不│││││肉水餃-韭菜1包│告行竊盜經過之翻│能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│││││（價值合計新臺幣333│拍照片8張（見偵│價額。│││││元）│卷第62頁至第65頁│││││││）││├──┼─────┼───────┼──────────┼─────────┼───────────────┤│4│104年11月│施宏祥/新北市│①星城Online俠盜王子│①告訴人施宏祥於警│廖恩慶竊盜，累犯，處有期徒刑叁│││18日14時40○○○區○○路│遊戲光碟包2包│詢之指述（見偵卷│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│││分許│143號「統一超│②7-SELECT葡萄柚綠茶│第28頁）│折算壹日。││││商福仁門市」│1罐│②現場監視器側錄被││││││③純萃喝咖啡（ 重焙曼 │告行竊盜經過之翻││││││ 特寧 ）1罐│拍照片6張（見偵││││││④UNIDESIGN新柔感面│卷第66頁至第68頁││││││紙1包│）││││││⑤義美杏仁巧克力球1│││││││盒│││││││（價值合計新臺幣187│││││││元，①至⑤所示之物│││││││告訴人均已取回）│││├──┼─────┼───────┼──────────┼─────────┼───────────────┤│5│104年12月│陳奕廷/新北市│① 西莎 蒸鮮包低脂雞肉│①告訴人陳奕廷於警│廖恩慶竊盜，累犯，處有期徒刑叁│││27日19時35○○○區○○路1│3包│詢之指述（見偵卷│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│││分許│段293號「美廉│②西莎巧鮮包成犬低脂│第36頁至第38頁）│折算壹日。未扣案之犯罪所得西莎││││社汐止水源門市│雞肉與蔬菜1包│②告訴代理人黃美華│蒸鮮包低脂雞肉叁包、西莎巧鮮包││││」│③金牌碳烤片1包│於檢察事務官詢問│成犬低脂雞肉與蔬菜、金牌碳烤片│││││④冰火葡萄伏特加1瓶│之證述（見偵卷第│各壹包、冰火葡萄伏特加、金牌臺│││││⑤金牌臺灣啤酒1瓶│104頁至第105頁│灣啤酒各壹瓶均沒收，於全部或一│││││（價值共計新臺幣206│）│部不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││元）│③現場監視器側錄被│徵其價額。││││││告行竊盜經過之翻│││││││拍照片3張（見偵│││││││卷第70頁至第71頁│││││││）││├──┼─────┼───────┼──────────┼─────────┼───────────────┤│6│105年1月│陳奕廷/新北市│①西莎蒸鮮包低脂雞肉│①告訴人陳奕廷及證│廖恩慶竊盜，累犯，處有期徒刑叁│││13日18時43○○○區○○路1│1包│人 詹博鈞 於警詢之│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│││分許│段293號「美廉│②西莎巧鮮包成犬低脂│證述（見偵卷第39│折算壹日。未扣案之犯罪所得西莎││││社汐止水源門市│雞肉與蔬菜1包│頁至第46頁）│蒸鮮包低脂雞肉、西莎巧鮮包成犬││││」│③美廉社雞蛋沙琪瑪1│②告訴代理人黃美華│低脂雞肉與蔬菜各壹包均沒收，於│││││包│於檢察事務官詢問│全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││││④金牌碳烤片1包│之證述（見偵卷第│收時，追徵其價額。│││││⑤冰火葡萄伏特加1瓶│104頁至第105頁││││││⑥古道百香綠茶2瓶│）││││││（價值共計新臺幣197│③現場監視器側錄被││││││元，③至⑥所示之物│告行竊盜經過之翻││││││告訴人均已取回）│拍照片15張（見偵│││││││卷第72頁至第79頁│││││││）││├──┼─────┼───────┼──────────┼─────────┼───────────────┤│7│105年2月│盧雅芬/新北市│①滑蛋牛肉炒飯1盒│①告訴人盧雅芬於警│廖恩慶竊盜，累犯，處有期徒刑叁│││28日中午12○○○區○○路32│②奮起湖便當1個│詢之指述（見偵卷│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│││時8分許│號「統一超商潤│③西莎蒸鮮包2個│第22頁至第24頁）│折算壹日。未扣案之犯罪所得滑蛋││││安門市○○○○○道麵條2包│②現場監視器側錄被│牛肉炒飯壹盒、奮起湖便當壹個、│││││⑤濕紙巾1包│告行竊盜經過之翻│西莎蒸鮮包貳個、好勁道麵條貳包│││││⑥7-11牌衛生紙1包│拍照片3張（見偵│、濕紙巾、7-11牌衛生紙各壹包均│││││（價值合計新臺幣550│卷第80頁至第81頁│沒收，於全部或一部不能沒收或不│││││元）│）│宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────┼───────┼──────────┼─────────┼───────────────┤│8│105年3月│盧雅芬/新北市│①炒飯1盒│①告訴人盧雅芬於警│廖恩慶竊盜，累犯，處有期徒刑叁│││1日19時9○○○區○○路32│②餛飩1包│詢之指述（見偵卷│月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元│││分許│號「統一超商潤│③西莎蒸鮮包3個│第25頁至第26頁）│折算壹日。未扣案之犯罪所得炒飯││││安門市」│④臺灣啤酒2罐│②現場監視器側錄被│壹盒、餛飩壹包、西莎蒸鮮包叁個│││││⑤沙士1瓶│告行竊盜經過之翻│、臺灣啤酒貳罐、沙士、可樂各壹│││││⑥可樂1瓶│拍照片4張（見偵│瓶均沒收，於全部或一部不能沒收│││││（價值合計新臺幣374│卷第82頁至第83頁│或不宜執行沒收時，追徵其價額。│││││元）│）││└──┴─────┴───────┴──────────┴─────────┴───────────────┘