裁判字號：最高行政法院97年判字第1089號判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：建築執照
最高行政法院判決
97年度判字第1089號再審原告康和建設實業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 黃虹霞 律師再審被告臺北市政府都市發展局代表人 丁育群 訴訟代理人 蔡進良 律師上列當事人間建築執照事件，再審原告對於中華民國95年11月30日本院95年度判字第1978號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言，至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。
二、再審原告於民國83年間就坐落臺北市○○區○○段2小段99之1、100、100之3、101、105、112之1、164之1、168之1、170之1、172之1、173、175、177、178、179之2、181之1、182之1、183之3、183之4、186、215之1、219之1、236、23
7、278、162、163、164、168、170、171、172地號等33筆土地申請「康和木柵萬芳路高層集合住宅山坡地開發規劃」都市設計雜項執照審議案，經再審被告以83年12月20日北市都三字第8313973號函復，符合臺北市都市設計審議委員會審查決議，再審原告乃於84年3月25日申請雜項執照，經臺北市政府工務局（95年8月1日起建築管理業務改由再審被告接辦）於85年5月21日核發85雜字第024號雜項執照在案。嗣再審原告於86年11月19日以完成雜項執照工程之實質工程內容，申請雜項使用執照，惟因有鄰房認基地內加勁式擋土牆之設置，影響居住安全及妨害景觀進行陳情抗爭而延宕，經多次協商，並經再審原告辦理都市設計審議及雜項執照之變更設計後，於87年6月15日重新掛號申請都市設計審議，並與鄰房達成協議，而於88年1月25日經再審被告核准變更雜項執照設計，臺北市政府工務局據以核准變更雜項執照，並核發88年8月4日88雜使字第289號使用執照。惟再審原告於領得上開雜項使用執照前，曾於88年4月22日提前申請建造執照，而臺北市政府於同年4月30日修正發布臺北市土地使用分區管制規則，復於同年6月7日再修正臺北市山坡地開發建築要點。其後，再審原告於88年9月13日申請建造執照都市設計審議，因適用法令有疑義，經臺北市政府工務局多次召集相關機關研商後，由臺北市政府以89年5月12日府工建字第8900064500號函知再審原告，臺北市政府工務局並以89年6月20日建造執照申請案審核結果表略以：「本件基地中屬『第2種住宅區』部分，位於臺北市山坡地開發建築要點之適用範圍內，而該要點已於88年6月7日修正頒布施行，本件雖係法規修正前之掛號申請案件，本於信賴保護原則，得依都市設計審議核定時（即88年6月7日修正前）之法規繼續辦理建造執照，惟揆諸修正前之要點第4點第1款，行政機關仍保有針對開發量體加以適度限制，以維整體公共安全之行政裁量權。故為兼顧新法提昇公共安全保障之基本立意，本件雜項使用執照竣工圖之坡度分析坵塊圖，其中6級坡部分（即坡度超過55%部分），將來雖得計入申請基地範圍，但不得計入檢討建蔽率及容積率，亦不得作為建築使用。請依上述修正後再送本局復審。」（下稱系爭審核表，見原審卷第29頁）等語。再審原告不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回。提起上訴，經本院以92年度判字第1405號判決廢棄原判決，發回原審法院更審，經原審更行審理以92年度訴更一字第134號將訴願決定及原處分撤銷，臺北市政府工務局不服，提起上訴，經本院以95年度判字第1978號判決：廢棄原判決，再審原告在第一審之訴駁回（下稱原判決）。再審原告仍不服，以原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤情形，提起再審之訴。
三、查原判決係以：再審原告於88年8月間領得坐落臺北市○○區○○段2小段99之1地號等33筆土地之上開雜項使用執照前，於88年4月22日提前申請建造執照，而臺北市政府於同年4月30日修正發布臺北市土地使用分區管制規則，復於同年6月7日再修正臺北市山坡地開發建築要點。其後，再審原告於88年9月13日申請建造執照都市設計審議，因適用法令有疑義，經臺北市政府工務局多次召集相關機關研商後，以如前所述建造執照申請案系爭審核表通知再審原告於文到起6個月內改正完竣送請復審。而依行為時建築法第35條、第36條規定，再審原告對再審被告前開建造執照申請案系爭審核表並不能單獨聲明不服，乃其竟對之提起訴願，於訴願決定以無理由予以駁回後，復提起行政訴訟，經核於法尚有未合。原審未駁回再審原告之訴，而以再審被告前開系爭審核表違反行為時臺北市山坡地開發建築要點第4點、建築技術規則建築設計施工編第161條等規定，訴願決定未予糾正，同有未合，爰併予撤銷。再審被告上訴意旨指摘原審判決違誤，求為廢棄，為有理由等詞，將原審判決予以廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。
四、本院查：按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；逾期者或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷。」行為時建築法第35條及第36條分別定有明文。原判決經核無所適用之法規與應適用之現行法規相違背，或與解釋判例相牴觸情形。再審原告再審主張：本件發生在行政程序法90年1月1日施行之前，原審以再審被告系爭審核表改正通知，並未將其申請予以註銷，該通知尚未發生否准之效力，係作成處分前之程序行為，不得單獨聲明不服，原判決之法律見解，可能係以行政程序法第174條作為判決依據，其適用法規顯有錯誤云云。查原判決認主管建築機關於依建築法第35條規定通知建造執照或雜項執照之申請人改正時，並未將其申請案予以註銷，再審被告此項通知尚未發生否准效力，而係作成處分前之程序行為，再審原告對前開建造執照申請案系爭審核表，不能單獨聲明不服，原判決該法律見解並無援引適用行政程序法第174條規定，自無再審原告所臆測稱適用法規顯有錯誤之情形。至於再審原告主張行為時建築法第35條與第36條係兩個獨立條文，第35條為初審，第36條為復審，依第35條規定所為改正通知，係具體之實體審查意見，為行政處分，原審誤認其非屬行政處分，與前訴訟程序各審見解有異，原判決適用法規亦顯有錯誤等語。惟查原判決認再審被告系爭審核表之改正通知，並非否准再審原告建造執照申請，該建造執照申請案仍繫屬於建築主管機關，即再審被告對該具體個案尚未為實體終結決定之准駁處分，自不得單獨對之聲明不服，僅得於再審被告對該建造執照申請案予以註銷或為不利之處分聲明不服時，一併聲明之，且本件前訴訟程序各審見解，並非判例，其與原判決法律上著眼點不同，尚難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。另再審原告主張原審認系爭審核表改正通知，不得單獨聲明不服，卻未明示其見解之法律條文依據，原判決理由不備部分。查判決理由是否不備，屬可否上訴問題，尚難執為提起再審之事由。綜上說明，本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月4日
最高行政法院第三庭
審判長法官黃璽君
法官姜仁脩法官鄭忠仁法官黃本仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國97年12月4日
書記官彭秀玲