裁判字號：最高法院104年台上字第1361號刑事判決
裁判日期：民國104年05月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一三六一號上訴人 翁金輝 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年二月十二日第二審判決（一０三年度上訴字第八八二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第七一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人翁金輝部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪。累犯；處有期徒刑四年，併科罰金新台幣《下同》五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；扣案之改造槍枝一支《槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個》沒收），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
扣案之槍枝上並無上訴人之指紋，原判決僅依 黃迦鈺 （另經原
判決判處寄藏槍枝罪刑，未據上訴而確定）及彼男友 王輝順 之證詞，認定扣案之槍枝及被查獲時槍內所裝二顆子彈（以下合稱系爭槍、彈）為上訴人所持有。然黃迦鈺係警員當場查獲持有系爭槍、彈之人，而王輝順為彼之男友，自難僅憑彼二人之證詞而為上訴人有罪之認定。原判決認定事實有違證據法則。自黃迦鈺處扣得之二顆子彈，底面字體為紅色；而自上訴人背
包內起出之一顆子彈，底面字跡則無顏色，顯與前者之來源不同。原審對於上訴人所謂：伊背包內之子彈，係因 趙健富 說要逼真些，所以拿火藥塞進去乙事，並未傳喚趙健富調查，亦未說明何以子彈底面之字體會因此變為無顏色，乃逕認該三顆子彈均為上訴人所持有，有應調查之證據未調查之違誤。
持有槍枝之原因甚多，自不能以上訴人持有第一級毒品海洛因
三十九包（上訴人違反毒品危害防制條例部分，另經原審法院一０三年度上訴字第八六五號判決判處罪刑在案）為由，認定上訴人有攜帶系爭槍、彈之必要。何況，倘上訴人有隨身攜帶系爭槍、彈之必要，又何需交由黃迦鈺代為保管？尤其，上訴人與王輝順曾因竊盜分贓而有不愉快，而黃迦鈺亦有參與竊盜，上訴人豈會信任黃迦鈺，將系爭槍、彈交彼寄藏？原判決之判斷，有違經驗及論理法則。
原判決既採信上訴人所言：伊背包內之子彈，係因趙健富說要
逼真些，所以拿火藥塞進去乙事；卻又謂：趙健富於偵查中證稱背包內之子彈及系爭槍、彈均為彼所有等語不實。此部分理由之說明，有互相矛盾之違誤。
上訴人往返居住處及東億檳榔攤間之十分鐘路程中，員警即持
搜索票至上訴人居住處搜索，其間巧合可證明上訴人是遭人設計。又黃迦鈺在員警搜索過程中，多次表示要上廁所，代表彼做賊心虛。另員警 朱源宗 係在搜索中，自黃迦鈺身上搜得系爭槍、彈，朱源宗卻稱黃迦鈺係自首云云。在在足令上訴人合理懷疑黃迦鈺與王輝順係預謀搶奪毒品而攜帶系爭槍、彈前來上訴人居住處，並於搜索時與朱源宗設計或交換條件以獲輕刑，共同誣陷上訴人並作偽證。
上訴人已坦承持有背包內之一顆子彈，相較於黃迦鈺之犯後態
度，原判決認定上訴人犯後態度不佳，是否公平？又黃迦鈺之學歷與知識均較上訴人為優，原判決竟量處上訴人較重之刑，難令甘服。再者，上訴人之犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人有原判決事實欄二、三所載，未經許可，在不詳時間、地點，取得具有殺傷力之扣案槍枝一支及子彈三顆而持有之；至民國一０二年十月二十二日十七時許，王輝順偕同黃迦鈺前來上訴人之居住處向上訴人購買海洛因，而上訴人表示伊須駕車前往東億檳榔攤拿取海洛因，遂自隨身所帶背包內取出系爭槍、彈交黃迦鈺代為保管，嗣於同日十七時十分許，上訴人返回其居住處，為警當場查獲，並自上訴人之背包內扣得另顆子彈等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯罪所辯：系爭槍、彈非伊所有，可能是因為
曾有糾紛，黃迦鈺才說是伊所有云云，以及其原審辯護人為其辯護稱：扣案槍枝上並未驗得上訴人之指紋，且黃迦鈺為推卸責任及邀減刑寬典，王輝順為黃迦鈺之男友，彼二人所言尚難採信，而黃迦鈺倘係向上訴人購買毒品，上訴人怎可能交槍予彼保管，彼又豈會同意收下而置己於隨時遭警查獲之風險中，況被查獲處既為上訴人之居住處，其對於當地環境應甚熟悉，大可將系爭槍、彈藏放於附近隱密地點，何需交予黃迦鈺保管？另自黃迦鈺處所扣得之二顆子彈底部字體為紅色，而自上訴人之背包扣得之子彈底部字體並無顏色，可見來源應非相同等語，認如何均與事實不符而俱不可採等情，逐一加以指駁。
⒊另敘明：①趙健富於偵查中證稱：系爭槍、彈及自上訴人背包
內扣得之子彈均為彼所有云云，如何認係虛偽之陳述；②王輝順於第一審審理時所證：彼與上訴人曾發生糾紛，鬧得不愉快等語，如何不足推翻王輝順、黃迦鈺對上訴人不利供述之真實性；③扣案之槍枝經送鑑定結果，固未驗得上訴人之指紋，然何以不能憑為上訴人有利之認定；以及④如何不得因扣得之三顆子彈底部有無顏色，而認該等子彈之來源不同等論斷理由（見原判決第四至九頁）。
㈡經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論
理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈趙健富有無拿火藥塞進上訴人背包內之子彈，與該顆子彈及系
爭槍、彈是否為趙健富所有，並無必然之關係。原判決採認上訴人所述：趙健富有將火藥塞進上訴人背包內之子彈乙情，不採趙健富所證稱：系爭槍、彈及自上訴人背包內扣得之子彈均為彼所有云云，自無判決理由矛盾之違法可言。
⒉依卷內資料，上訴人及其原審辯護人在原審審判期日，經原審
審判長詢及：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第九四頁背面）。原審認上訴人本件犯行之事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之違誤。
㈣上訴意旨至所指各節，或係執上訴人及其原審辯護人在原
審之辯解、辯護各詞，或係執上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
關於量刑部分：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。
⒈原判決已敘明：上訴人本件犯罪係累犯，經依刑法第四十七條
第一項規定加重其刑後，審酌上訴人之素行不良、國中肄業、業農、需扶養母親及三名子女，以及其已將子彈置於槍枝內，處於可隨時備用之狀態，對社會治安危害大，且其非但否認部分犯行，並勾串證人，難認有悔意，犯後態度不佳等一切情狀而為量刑等旨（見原判決第九、一一頁）。
⒉核原判決業以上訴人本件犯罪責任為基礎，對其品行、智識程
度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用裁量權限之情事，自難率指為違法。又依原判決確認之事實，黃迦鈺雖同係累犯，然彼有槍砲條例第十八條第一項、第四項之減刑事由（見原判決第九至一０頁）；原判決量處上訴人較黃迦鈺為重之刑，尤不得謂有失公平。
㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無違背法令可言。
㈢上訴意旨對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月十九日
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