裁判字號：最高法院104年台上字第1366號刑事判決
裁判日期：民國104年05月14日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一三六六號上訴人 邵銘凱
盧乙如 共同選任辯護人 徐朝琴 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年二月十六日第二審判決（一０三年度上訴字第七七０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第三四二八、五七三三、六七八八、七一
八三、八二八五、九四七三、九九二四、一一二八八、一三五九
０、一四六九二號、一０二年度偵字第九九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○或單獨，或與上訴人乙○○（以上上訴人均記載各姓名外，合稱上訴人二人）或與共同正犯 柯宗延 、 莊登凱 、黃啟明、 張四郎 、 陳菜蕙 、 張靜獅 及 郭珠佩 （後六人均經第一審法院判處罪刑確定）各基於意圖使已滿18歲之女子與他人性交以營利之犯意聯絡，有如原判決附表（下稱附表）一、
二、四至十所示，共同媒介已滿18歲之女子與他人為性交行為，甲○○共155次、乙○○共6次；上訴人二人另基於意圖營利使未滿18歲之人為性交易之犯意聯絡，明知 小布 （又綽號 樂樂 ，代號為：0000000000，係民國00年00月生）、 小乖 、 小貝 （代號依序為：0000000000、0000000000，分別係00年00月生、00年00月生；二人與小布下稱小布等三人，人別資料均詳卷）於行為時，均係未滿18歲之少女，共同有如附表三所示使未滿18歲之小布等三人與不詳姓名之男子為性交易，共33次等犯行明確，因而維持第一審論甲○○以單獨或共同犯圖利媒介性交，計155罪，論乙○○以犯共同圖利媒介性交，共6罪；另論上訴人二人共同犯圖利使未滿18歲之人為性交易，共33罪，處如附表一至十所示之主刑，暨相關沒收之諭知，附表一、二、四至十所示之刑，另諭知易科罰金之折算標準，並對於甲○○就附表一、二、四至十所示之各罪、附表三所示之各罪，及乙○○於附表二所示各罪、附表三所示各罪，就其主刑部分，依序定其應執行刑有期徒刑一年六月、四年六月、六月、三年六月部分（其中一年六月及六月，併分別諭知易科罰金之折算標準）之判決，駁回上訴人二人此部分在第二審之上訴。已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之心證理由。（至乙○○其餘被訴共同犯圖利媒介性交部分，經原審維持第一審諭知無罪之判決，未據檢察官提起上訴，已確定）。
二、上訴人二人上訴意旨一致略稱：㈠上訴人二人前因於100年11月11日為警查獲共同犯圖利媒介
性交犯行，經台灣台南地方法院101年1月19日100年度訴字第1705號判決，以包括一罪之集合犯論處罪刑確定（下稱前案），而本件附表一至十所示犯罪時間，均在前案判決之前，自應為前案判決效力所及，原判決逕為實體判決而未為免訴之諭知，有判決不適用法則之違法。
㈡依證人 林冠宇 之證述，可知小布等三人自稱20歲或19歲，且
由平時之穿著、打扮及發育情形之外表，亦無法知悉係未滿18歲之女子，是甲○○主觀上對於小布等三人未滿18歲之事毫無認識，乃原判決單憑小布等三人之指證，逕認甲○○知悉小布等三人均未滿18歲，自有判決理由矛盾之違誤。
㈢甲○○早已否認乙○○有與之共同經營「 阿文 應召站」，且
柯宗延、張靜獅、莊登凱三人均證述係與甲○○聯絡載送小姐及由甲○○收取性交易費用等語。乃原審未審酌上揭有利於乙○○之證據，逕認乙○○與甲○○共同經營「阿文應召站」，有判決理由矛盾之違法。
㈣依卷內警卷六第763頁「通話時間2011年7月7日零時55分12
秒」之通訊監察譯文，可知小布所稱之「大姐」另有其人，且2011年7月23日下午9時44分在甲○○車上之Ｃ女亦非乙○○；又乙○○因為甲○○之女友，因擔心甲○○接送性交易之小姐，恐感情生變，方陪同甲○○同車進出及代聯繫接送電話，仍無分取任何利益。原審單憑警卷六第798頁「通話時間2011年7月23日下午9時44分12秒」之人別不明譯文內容，及小布等三人之證述，逕為乙○○有罪之認定，有認定事實不依憑證據，及判決理由矛盾之違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑甲○○之自白（附表一、二、四至十部分）及與乙○○部分不利己之陳述；小布等三人所為包括上訴人二人如何於面試時已知其等實際年齡、乙○○並亦收取及保管小布、小貝之身分證件、乙○○於甲○○駕車載送小布等三人從事性交易時，均同在該車上，亦曾以電話指示小布準備性交易之事，且於電話中曾斥責小布未積極配合進行性交易等證述；佐以經警依法對甲○○持有之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，上訴人二人各與小布等三人分別使有之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話，有如原判決第15至19頁、第23、24頁所載通話或簡訊內容，有卷附通訊監察書、通訊監察譯文可稽；復參酌卷附如附表一至十證據資料欄所載通訊監察譯文，暨其餘證據資料等，本於調查所得，分別定其取捨，而認定上訴人二人確有上開犯行。對於：⑴甲○○就附表三部分，否認明知小布等三人未滿18歲云云，及其辯護人辯護意旨所為：經證人林冠宇介紹認識之小布等三人，均自稱已滿18歲，且由其外型、裝扮及言談，無法知悉其等未滿18歲，況林冠宇亦證述未曾收集小布之身分證，小布等三人均表示其等年齡為20歲或19歲等語，是甲○○係遭林冠宇與小布等三人蒙蔽，否則豈有遭警方長達1年之監聽，媒介未滿18歲之人與他人性交者，仍僅小布等三人云云等辯詞；⑵乙○○否認有圖利媒介性交之犯行，所為：伊於甲○○駕駛車輛搭載小布等三人從事性交易時，伊同在車上，係因欲與甲○○同往用餐，又伊僅偶而幫甲○○接聽電話，並無與甲○○共同媒介性交易之犯意云云，及其辯護人除與甲○○之辯護人相同辯護意旨外，另所為：參諸警卷六第763頁100年7月7日零時55分12秒，小布與甲○○間通話之通訊監察譯文，可知小布所稱「大姐」另有其人，警卷六第798頁100年7月23日21時44分通訊監察譯文中之Ｃ女，並非乙○○，又乙○○因甲○○經常載送小姐從事性交易，恐感情生變，故常陪同同車進出，且雖曾代接聽電話，但並無分取利益，未實質參與應召站之經營云云等辯詞，如何與客觀事證不符，因認不足採信；復剖析證人林冠宇所為其與小布等人共同向甲○○謊稱小布等三人之年齡及就讀之學校等證述，應如何取捨，而不足作為上訴人二人有利認定之依據等，俱已憑卷證資料，在理由中逐一詳加指駁及說明。核此，均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、認定事實不依憑證據及判決理由矛盾之可言；亦無上訴意旨所指認定事實，單憑小布等三人唯一指證之違法情形。上訴人二人上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂符合首揭法定之上訴第三審理由。
㈡對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否
則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判決理由內未一一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不能指該判決有理由不備之違法。上訴人二人上訴意旨所指足以證明乙○○未與甲○○共同犯附表二、三所示犯行之證據，即甲○○否認乙○○共同經營應召站，及證人柯宗延、張靜獅、莊登凱三人所為其等係與甲○○聯絡載送小姐事宜及由甲○○收取性交易費用等證述，客觀上並不足以影響原判決因憑上揭事證所為之認定，原判決未就此再為無益之論述，仍不能謂有判決理由不備之違法。是此部分所指，亦非上訴第三審之適法理由。
㈢所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本
即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，因之被稱為「法定接續犯」。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。原判決秉持此見解，已敘明：刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日起施行）時，已刪除第231條第2項關於意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之常業犯之規定，而刑法第231條第1項本質並非集合犯之包括一罪，乃係多數之犯罪行為，自應回歸本來賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數犯刑法第231條第1項行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨；至兒童及少年性交易防制條例（已於104年2月4日修正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55條，惟尚未施行）第23條第2項之營利媒介未滿18歲之人為性交易部分，亦應為相同之解釋。本件甲○○如附表一、四至十所示，以及與乙○○共同如附表二、三所示，各次圖利媒介性交易之行為，均係於招攬男客後，由甲○○事先以電話聯絡其他共同正犯及應召女子前往與男客交易，事後再收取金錢予以分配，各次行為之時間、地點可明顯區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪，應併合處罰；至前案雖認上訴人二人共同犯圖利媒介性交罪為包括一罪，然前案確定判決之既判力僅及於該案件所認定之犯罪事實，並不及於本案，乃認本案應為實體判決，而無為免訴諭知之餘地等意旨。經核尚無不合。上訴人二人上訴意旨，徒憑己意，自為相異之法律評價，指摘原判決適用法則不當云云，要非合法之上訴第三審理由。
四、上訴人二人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十二日
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