裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年交上易字第556號刑事判決
裁判日期：民國111年08月09日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度交上易字第556號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告張俊輝上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣南投地方法院111年度審交易字第41號，中華民國111年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第227號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一）。
二、檢察官上訴意旨詳如臺灣南投地方檢察署檢察官上訴書所載（如附件二）。
三、按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」；又「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。經查，本案檢察官於起訴書業已主張被告前因公共危險案件，經原審法院以108年度交易字第60號判決判處有期徒刑8月確定，於民國110年2月5日徒刑執行完畢出監，並提出刑案資料查註紀錄表為憑，經原審於111年4月19日審理期日提示被告全國前案紀錄表，檢察官及被告均表示無意見（見原審卷第37至38頁），應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主張並具體指出證明方法；然本案檢察官就後階段應加重其刑之事項，於起訴書及原審審理時，均未主張並具體指出證明方法，依上開說明，原審未論以累犯及依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。再者，原審量刑時已經審酌被告上開前案紀錄資料，參照上述最高法院判決意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。此外，檢察官在本院並未提出其他不利之證據，其上訴無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國111年8月9日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國111年8月9日附件一：
臺灣南投地方法院刑事判決
111年度審交易字第41號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告張俊輝男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○市○○路0段000號上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第227號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文張俊輝駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、張俊輝於民國110年12月24日17時許，在南投縣南投市軍功橋之修配廠內飲用啤酒及威士忌酒後，明知飲酒後在待體內酒精成分充分退卻前不得駕駛動力交通工具，竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日18時許，無照駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車上路。嗣於同日19時43分許，行經南投縣○○市○○路00號前，為警攔檢稽查，並測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.82毫克，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告張俊輝所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1-4頁、偵卷第12-13頁、本院卷第30、37頁），並有財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書、南投縣政府警察局中興分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、南投縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、公路監理電子閘門系統查詢資料、查獲現場照片附卷可參（見警卷第5-7、10-11、13-14頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第185條之3第1項業於111年1月28日修正公布，並自同年月30日施行生效。修正前刑法第185條之3第1項原規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，修正後刑法第185條之3第1項則規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，則依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前刑法第185條之3第1項規定論處。是核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。
㈡又起訴書雖記載被告曾受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再
犯本案有期徒刑以上之罪，認應依累犯加重其刑，並以被告刑案資料查註紀錄表為證等語，及檢察官當庭表示被告係累犯等語，惟本院參酌最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，認本案尚難據此逕認被告本件構成累犯並裁量加重其刑，然起訴書所載之被告前案紀錄，仍得作為本院依刑法第57條第5款量刑時之審酌事項，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因酒後駕車之公共
危險案件，經本院以108年度交易字第60號判決判處有期徒刑8月確定，並於110年間執行完畢，且被告前亦另有因違反家庭暴力防治法、公共危險等其他案件，經法院論罪科刑之紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而酒精成分對人之意識、控制能力具有不良影響，超量飲酒後會導致對週遭事物之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，因而酒後駕車在道路上行駛，對往來之公眾具有高度危險性，被告竟仍僅圖一己往來交通之便，飲酒後無照駕駛自用小貨車上路，所為實有不該。復斟酌被告犯後坦承犯行、本件酒測濃度值及被告於本院審理時自 陳國中 畢業、務農、沒有家屬要扶養等一切情狀，暨參酌檢察官具體求刑及被告對於科刑之意見後，量處如主文所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國111年5月10日
刑事第四庭法官蔡霈蓁以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭勝華中華民國111年5月10日附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件二：
臺灣南投地方檢察署檢察官上訴書
111年度上字第66號被告張俊輝男61歲（民國00年0月00日生）
住南投縣○○市○○里○○路0段000號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因公共危險案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）於中華民國111年5月10日為第一審判決（111年度審交易字第41號），本檢察官於111年5月18日收受判決正本，就未論累犯部分，認為應該提起上訴，茲敘述理由於下：
一、原審判決被告有罪，但未論累犯部分，固非無見。惟查：㈠被告張俊輝前因公共危險案件，經南投地院以108年度交易字
第60號判決判處有期徒刑8月確定，於民國110年2月5日徒刑執行完畢出監。詎其猶不知悔改，竟於前開有期徒刑執行完畢後5年，復為本件有期徒刑以上之公共危險罪，為累犯，復依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑均無罪刑不相當之情事，本應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審未依法認定累犯並加重其刑，顯有判決違法情事，合先敘明。㈡原審判決雖認：「起訴書【固有記載】被告前有犯公共危險
犯罪之事實，並因認被告曾受有期徒刑之執行完畢，5年內故意犯本案有期徒刑之罪，認應依累犯規定加重其刑等語，並提出被告之刑案資料查註紀錄表為證，及檢察官【當庭表示】被告是累犯等語，惟【本院參酌】最高法院110年台上大字第5660號【裁定意旨】，認本案尚難據此認定被告構成累犯並裁量加重其刑」等語，然其所謂：【參酌】最高法院110年台上大字第5660號裁定（下稱系爭裁定）意旨，而系爭裁定如何具有【普遍拘束力】？其所謂參酌意旨，究係參酌系爭裁定何部分之意旨？係指主文部分？不同意見部分？又係依據理由欄內之何段必要部分？或係理由欄內附帶論述、不具拘束力之「旁論」？或係參酌最高法院加碼提出新創之「新聞稿」？又其理由、「旁論」及「新聞稿」【是否符合】主文內容？【有無超脫】裁定主文內容？是否僅係【主筆法官】個人一己之看法？等節，均未見原審說明其所謂【參酌意旨】之具體理由及內容究竟為何，是原審就此自有【理由不備】之違誤。
㈢次查，原審判決又雖認：「然起訴書所載之被告【前案紀錄
】，【仍得作為】本院依刑法第57條第5款「量刑時」之審酌事項，附此說明。」等語。然其所謂：「起訴書所載之【被告前案紀錄】，仍得作為本院依刑法第57條第5款【量刑時】之審酌事項」，卻又稱起訴書雖提出被告之【刑案資料查註紀錄表】為證，惟參酌最高法院110年台上大字第5660號【裁定意旨】，認本案【尚難據此認】定被告【構成累犯】並裁量加重其刑。」，其認同一證據，只可作為「量刑時」之審酌事項，卻不能作為【累犯】之審酌依據？同一證據在審酌時之差異性何在？除有理由不備之違誤，已如上述外，復有違反一般經驗、論理法則之違誤。
二，原審認定事實有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。
三、爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，謀求救濟。
此致臺灣南投地方法院轉送臺灣高等法院臺中分院中華民國111年5月25日
檢察官吳宣憲