臺灣高等法院111年度上更一字第79號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上更一字第79號刑事判決

裁判日期：民國111年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上更一字第79號上訴人即被告 呂素貞 選任辯護人 李安傑 律師
陳志峯 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴緝字第27號，中華民國109年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第4632號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂素貞明知海洛因屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣。竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年6月9日下午3時許，以其所持用之0000000000號行動電話與 許麗惠 所持用之0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，約定既成，許麗惠即與 卓昭發 一同依約前往呂素貞位在桃園市○○區○○○路00號9樓之居所，共同以新臺幣（下同）2,000元之價格，向呂素貞購買海洛因0.3公克，呂素貞依約交付海洛因0.3公克予許麗惠、卓昭發，許麗惠、卓昭發則將上開價金交付呂素貞，而當場完成交易。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：上訴人即被告呂素貞(下稱被告)對原判決不服提起上訴，本院前審判決駁回上訴後，被告復行上訴，由最高法院就本院前審判決附表編號5之販賣第一級毒品罪部分發回更審，其他各罪均經駁回上訴而告確定，是本院僅就該附表編號5所示之販賣第一級毒品罪部分進行審理，合先說明。
二、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
1、2項亦有明定。本判決下列所引用之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力（本院卷第94至98頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告於偵訊、原審及本院審理時就上開犯罪事實，均已坦承不諱（偵字第4632號卷第220至221頁，原審訴緝卷第10
0、206至207頁，本院前審卷第102、242至243頁，本院卷第
94、230頁），核與證人卓昭發、許麗惠於偵訊時所證情節相符（偵字第4632號卷第233至234、239至240頁）。此外，復有卷附0000000000號行動電話與0000000000號行動電話間之通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院通訊監察書等在卷可佐（偵字第4632號卷第135至136、115至116頁），足認被告所為認罪自白與事實相符，堪予採憑。
二、按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險而進行交易之可能。查被告與許麗惠、卓昭發之對話，係基於彼此之默契，避免談及毒品交易細節，並邀許麗惠、卓昭發直接上樓至其住處以避人耳目，可見被告深知毒品交易之風險而欲以此方式規避查緝，並從中獲利。況被告本可由交付予購毒者之毒品重量或純度，甚至價金差額獲利，足認被告就本件販賣第一級毒品海洛因犯行，乃具營利之意圖甚明。
三、從而，被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行，犯罪事證已臻明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按被告行為後，於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例業，自109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金」。經比較結果，上開修正後規定之法定刑較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用上開被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，亦即，須於「歷次」審判中均自白，始得減輕其刑，是比較新舊法結果，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用行為時之修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告基於前開犯罪意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、有關毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院103年度台上字第4607號判決見解參照）。查：被告於偵查、原審及本院審理時，就本案販賣第一級毒品犯行，均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、有關毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3219號判決意旨參照）。
㈡被告固供稱其所販賣之第一級海洛因之來源為「 李致億 」，
已向臺灣桃園地方檢察署提出告發云云（偵字第4632號卷第220頁，原審訴緝卷第207頁，本院卷第98至99頁）。惟查，李致億涉嫌於107年6月9日下午2時許販賣重量約半兩之第一級毒品海洛因予本案被告一節，經檢察官審酌本案被告之指證，及證人許麗惠、卓昭發、 王致權 之證言，認查無積極證據足認李致億確有本案被告所指之販賣第一級毒品犯行，認李致億犯罪嫌疑不足而為不起訴處分在案，有臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35876號不起訴處分書在卷可憑（本院卷第163至164頁），可見並無因本案被告之供述而查獲李致億提供第一級毒品予本案被告之情。依照上開說明，本案既未因被告之供述而查獲其所稱之毒品來源李致億，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從依此減輕其刑。至被告、辯護人聲請傳喚證人卓昭發、許麗惠、王致權部分，依上開不起訴處分書所載，檢察官已傳喚證人許麗惠、卓昭發、王致權具結作證，認其等所證均不足以證明李致億有本案被告所指犯行，自無再予重複調查之必要；另聲請傳喚證人 陳柏樺 部分，無非係主張證人陳柏樺於被告向李致億購買海洛因時在場目睹交易經過云云，然依上開不起訴處分書所載，本案被告於告發李致億時，所稱在場之人為許麗惠、卓昭發、 鍾媖智 ，並未提及陳柏樺（本院卷第210頁），被告此節所述顯屬臨訟卸責之詞，顯屬有疑，自無傳喚調查證人陳柏樺之必要，併此說明。
五、有關刑法第59條規定之適用：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡查被告本案販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害他
人健康，危害非輕，惟本案係由許麗惠、卓昭發一同以2000元之價格向被告購買海洛因0.3公克，對象單一，且販賣之價金、數量不多，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販，乃有顯著差異；然被告所犯修正前之販賣第一級毒品罪，為法定本刑死刑、無期徒刑之罪，縱適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。爰依刑法第59條規定予以酌減其刑，並與前開減輕事由，予以遞減之。
肆、駁回上訴之理由：
一、原判決本於相同認定，以被告犯罪事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第59條等規定，認被告係犯販賣第一級毒品罪，審酌被告本案之犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，暨被告販賣毒品之種類、數量等情節，與其犯後態度、素行、智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑7年6月。另就沒收部分，原審亦已說明：未扣案之0000000000號行動電話為被告持用供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又被告販賣第一級毒品所獲有之價金2000元，屬犯罪所得，亦未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原判決認事用法俱無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
二、被告上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑部分，業據本院指駁如前述，被告執此指摘原判決不當，並非有據。至被告主張因罹患末期癌症需經常就醫，原審量刑過重部分，按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已依刑法第57條之規定，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、情節程度、犯罪所生危害，與犯後態度、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。被告所稱健康情形一節，已由原審於量刑時加以審酌，並無何顯然失當之情形。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國111年8月9日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高妤瑄中華民國111年8月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。