裁判字號：臺灣新北地方法院105年原簡字第124號刑事判決
裁判日期：民國105年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度原簡字第124號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告呂文德上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
105年度偵緝字第1763號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重貳點伍 伍玖陸 公克）沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列事項應予補充或更正外，餘均引用附件即檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
㈠犯罪事實欄第13至14行之「將其所有之愷他命摻入香菸內
後，無償提供予謝姓少年及陳姓少年共同施用而轉讓之」，應補充為「將其所有之愷他命摻入香菸內，先自行施用再無償提供予謝姓少年及陳姓少年共同施用而轉讓之」。
㈡證據並所犯法條欄證據㈣第2行所載之「刑案現場照片4張」，應更正為「查獲現場及扣案物品照片共4張」。
㈢補充「自願受搜索同意書1份（參104年度偵字第25783號卷第17頁）」為證據。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又藥事法第83條業於民國104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，經比較修正前後之條文內容，關於構成要件本身未經修正，惟該條第83條第
1項之法定刑則由「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，則修正後之法定刑較諸修正前提高，而涉及科刑規範之變更，有新舊法比較之必要，而經比較結果，以修正前之規定對被告較為有利。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及前述修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又前述修正前之藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第
3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
是核被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。其於同一時、地以一行為轉讓第三級毒品愷他命予謝姓及陳姓少年（真實姓名及年籍均詳卷）施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓偽藥罪處斷。再其有附件犯罪事實欄所示之刑事前案紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份自明，其受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、審酌被告漠視法令之禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，助長管制藥品使用之氾濫，更戕害他人身心之健康，甚為不該，兼衡其教育程度、職業、家庭經濟狀況、犯罪手段、情節、所生危害、犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示處罰。扣案之白色結晶1包（驗餘淨重
2.5596公克），經送鑑驗結果，含有愷他命之成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心104年11月17日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書影本1份在卷可參，屬被告實行本件轉讓偽藥犯行所用之違禁物，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收（鑑驗用罄部分既已滅失，爰不併為沒收之諭知）。
四、末按被告本件所犯係最重法定本刑7年以下有期徒刑之罪，雖非刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之罪，然本院宣告之主刑既為6月以下有期徒刑，依刑法第41條第3項之規定，得依同條第2項折算規定易服社會勞動，是本院自得逕為簡易判決處刑，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年8月17日
刑事第二十七庭法官李俊彥上列正本證明與原本無異。
書記官林婉瑩中華民國105年8月17日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵緝字第1763號被告甲○○（阿美族原住民）
男22歲（民國00年00月00日生）住桃園市○○區○○街000巷0號居臺南市○區○○路000○0號4樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○前於民國102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院以102年度原東簡字第64號判決判處有期徒刑2月確定，於103年12月23日執行完畢，詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine、俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品及轉讓偽藥之犯意，於104年8月29日22時50許，在駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載未成年人謝○恩（民國00年生、真實姓名年籍詳卷，下稱謝姓少年）及陳○強（民國00年生、真實姓名年籍詳卷，下稱陳姓少年）至新北市○○區○○街
000號前之車程中，將其所有之愷他命摻入香菸內後，無償提供予謝姓少年及陳姓少年共同施用而轉讓之。嗣於同日23時許，為警在新北市○○區○○街000號前查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重約2.5596公克）；復經警員徵得其3人同意後採尿送驗，結果均呈愷他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告甲○○於本署偵查中之自白。
（二）證人謝姓少年及陳姓少年於警詢及偵查中之證述。
（三）新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表1份（採尿對象：甲○○、謝姓少年及陳姓少年）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告3份、交通部民用航空局航空醫務中心104年11月17日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1份
（四）新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及刑案現場照片共4張。
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均為規範及處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決可資參照）。查本件無證據證明被告持有轉讓之愷他命係合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，其持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。是本件核被告所為，係犯反藥事法第83條第1項明知為禁藥、偽藥而轉讓罪嫌，又被告於同一時、地，接續轉讓愷他命予謝姓少年及陳姓少年2人施用，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，請依刑法第55條前段規定從一重處斷。被告曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依同法第47條第1項之規定加重其刑。又扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重約2.5596公克）為被告所有且供其犯上開轉讓毒品罪之工具，業據被告供述在卷，請依刑法第38條第1項第1款、第2款、第3項規定宣告沒收。末以，本件尚無積極證據足認被告對於謝姓少年及陳姓少年2人之真實年齡有所認知，則依故意歸責之原則及所知所犯之法理，應無適用加重處罰規定之餘地，併此敘明。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國105年7月4日
檢察官黃冠傑