裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第591號刑事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第591號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
號（現因另案在台灣台中監獄台中分監執行指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3893號中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第16771號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾分別於民國89年及90年間，均因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院及原審法院先後各判處應執行有期徒刑1年確定，二案接續執行後，於92年3月27日假釋出監，嗣於93年1月2日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢。猶不知悔改，明知具殺傷力可發射子彈改造手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經主管機關許可不得寄藏，竟基於寄藏改造手槍、子彈之犯意，於93年年中某日，在南投市之工業區內，受不詳年籍之成年男子「 鄭仁輔 」委託寄藏具殺傷力之仿WALTHER廠製PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝（含彈匣2個）、改造子彈13顆（業經採樣試射4顆結果可擊發，具殺傷力），並將之藏放在其位於臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號之住處。嗣因選舉期間將近，乙○○欲將槍、彈藏放於山中，始攜帶前開槍、彈外出，而於94年10月17日下午3時15分許，經員警 董朝福 在臺中市○區○○路○○○號前盤查時，乃於犯罪未經發覺前，主動向員警供出上開未經許可寄藏槍枝、子彈之犯行，而自首接受裁判，且主動將前述槍、彈交予警察查扣，始悉上情。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：有關被告上訴逾期部分：
㈠按送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之；
再按在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴；監所長官接受上訴書狀後，應附記接受之年、月、日、時，送交原審法院；又按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第56條第2項、第351條第1項、第3項及第349條分別定有明文。
㈡經查，本件被告乙○○現因另案在臺灣臺中監獄臺中分監
執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，而本案原審判決係由原審囑託臺灣臺中監獄臺中分監長官代為送達，並經臺灣臺中監獄臺中分監長官於95年2月9日將之交與被告收受，有原審送達證書1紙在卷可稽（見原審卷第55頁），是本案原審判決已於該日生送達被告之效力。再者，依照首開說明，本案原審判決之上訴期間應為十日，而被告不服本案原審判決，係於同年2月23日向臺灣臺中監獄臺中分監長官提出上訴書狀，本件自無在途期間可供扣除，是其上訴第二審之期間應自送達判決之翌日起算，計至同年2月19日為週日，其上訴期間順延至週一即同年2月20日即已屆滿。乃被告延至同年2月23日，始行提起本件上訴，業已逾越法定上訴期間，其上訴顯非合法，應予駁回，合先說明。
有關證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，92年9月1日修正施行刑事訴訟法第159條及第159條之5分別定有明文。本件證人 張春元 於警詢時之陳述，係屬審判外之陳述，被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依前揭法律規定，自應擬制被告已同意上開審判外之陳述亦有證據能力，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況認為適當，自得引為裁判之基礎資料，亦予敘明。
貳、實體方面：訊據被告對於上揭時地寄藏前開改造手槍、子彈之事實均坦
認不諱，核與證人張春元於警詢時之證述相符，復有上開扣案之仿ALTHER廠製PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝（含彈匣2個）、改造子彈13顆（業經採樣試射4顆結果可擊發，具殺傷力）及照片2張可資佐證。且扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，以送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER廠製PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視槍身與滑套均為金屬材質，機械性能良好，可供擊發及發射適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑改造子彈13顆，認均係具直徑為8.0mm（採樣1顆測量）土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣4顆試射，均可擊發，均認具殺傷力，此有該局94年11月23日刑鑑字第0940168729號槍彈鑑定書1份附卷足稽。足見被告自白確與事實相符。本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。
按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏行為為分別之處罰規
定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。復按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院75年度臺上字第3370號、90年度臺上字第6237號判決意旨參照）。本件被告基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，自93年年中某日起即受寄前述槍彈，至94年10月17日下午3時15分許始為警查獲，依前揭說明，自應以持有行為終了時始為犯罪行為之終止。再查槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自00年0月00日生效施行，依前開判決意旨，本件被告自應以最後行為即94年10月17日之法律即00年0月00日生效施行之槍砲彈藥刀械管制條例處斷。是被告受託寄藏改造手槍、子彈，核其所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項持有子彈罪。被告同時寄藏槍彈，顯係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告曾分別於89年及90年間，均因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院及原審法院先後各判處應執行有期徒刑一年確定，二案接續執行後，於92年3月27日假釋出監，嗣於93年1月2日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情,有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。又被告於94年10月17日下午3時15分許，經警在臺中市○區○○路○○○號前盤查時，乃於犯罪未經發覺前，主動向員警供出上開未經許可寄藏槍枝、子彈之犯行，而自首接受裁判，且主動將前述槍、彈交予警察查扣等情，業據證人即臺中市警察局第五分局員警董朝福於原審審理時證述在卷（見原審卷第31、32頁），此雖與刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者相符，但槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法之特別規定，自應優先適用，是就減輕部分，與累犯加重部分，爰依先加後減之例為之。
原審以被告罪證明確，因之適用槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條等規定，並審酌被告寄藏之槍、彈數目非鉅，而持有具殺傷力之槍枝、子彈對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅，惟並未持該具有殺傷力之改造手槍另犯他罪，犯罪手段平和，犯罪情節尚非重大，且向員警自首並坦承寄藏、持有事實，已見悔悟，犯後態度良好等一切情狀，認原審檢察官求處有期徒刑3年6月至3年8月尚嫌過重，乃量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣壹10萬元，並依刑法第42條第2項規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準（即罰金如易服勞役，以新臺幣900元即銀元300元折算1日），經核其認事用法及量刑並無違誤之處，應為適法。而檢察官提起上訴，猶以被告係在面對員警盤查時不得不向員警自首本件犯行，且被告外出時隨身攜帶槍彈，對公眾安全造成之危險甚鉅，另被告持有子彈13顆，數量非少，原審量刑顯然過輕云云，然查量刑乃屬法院依職權所審酌之事項，且原審已於判決事實及理由欄內詳敘審酌上開量刑所審酌之一切事項，況被告在面對員警盤查時，能主動向員警供出上開未經許可寄藏槍枝、子彈之犯行，而自首接受裁判，且主動將前述槍、彈交予員警查扣，大幅減低員警查緝之困難與危險，亦可見被告確有悔意，並願接受法律之制裁，故本院認原審量刑並無不當之情形，是檢察官上訴猶認原審量刑過輕，請求從重量刑，非有理由，應予駁回。
至扣案之仿ALTHER廠製PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍
（槍枝管制編號：0000000000號)1枝（含彈匣2個）、改造子彈9顆（原共有13顆，因試射4顆認定具殺傷力，而試射之
4顆子彈因試射擊發已不再具有殺傷力，已失其違禁物之性質，故尚僅有9顆為違禁物），均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之。至於鑑驗試射耗損之子彈部分，均已鑑驗擊發用罄，已失違禁物之性質，無從為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第367條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年4月13日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官許秀芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國95年4月14日附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
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