裁判字號：最高法院85年台上字第5208號刑事判決
裁判日期：民國85年11月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五二○八號
上訴人丙○○
甲○○乙○○丁○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年七月十一日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二十四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十年度偵字第一八二六八號、八十一年度偵字第五六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○於民國七十一年一月間至八十年六月間，在經濟部商品檢驗局高雄分局（下稱商檢局高雄分局）第一課擔任技正，從事督導及檢驗進出口農產品與植物檢疫工作，為依據法令從事公務之人員；上訴人甲○○係高雄市永皇企業有限公司負責人，上訴人乙○○為大仁報驗行報驗員，甲○○及乙○○為朋友均從事受客戶委託向商檢局高雄分局報驗實施檢驗進出口貨物；上訴人丁○○則係總德開發股份有限公司（下稱總德公司）常務董事。緣總德公司於七十九年十二月二十六日進口紅豆杉樹頭一批計一百四十八件，放置於高雄港第十二號碼頭露置場，經四次檢疫，均因樹頭含有泥土，而檢驗不合格，於八十年一月十三日進口紅豆杉樹頭一批計一百九十三件，放置於高雄港駁三倉庫露置場，經檢疫，亦因樹頭含有泥土，而檢驗不合格，派人前往清洗又被財政部高雄關稅局人員 葉文龍 發現制止。丁○○為使總德公司取得不法利益，擬以不法之方法突破檢疫不合格之障礙，乃經由友人介紹，於八十年四月中旬某日，將前開二批紅豆杉樹頭，及總德公司於八十年一月六日進口放置於高雄港第十二號碼頭露置場之七十七件紅豆杉樹頭，於八十年二月五日進口放置於高雄港駁三倉庫露置場之一百三十二件紅豆杉樹頭，一併委託高一報關股份有限公司總經理 杜文禎 代為報關、檢疫，杜文禎告以大仁報驗行之乙○○有辦法報驗通過，即於八十年四月十八日，與杜文禎相偕前往高雄市○○○路○○○巷○號大仁報驗行，請乙○○幫忙，代為報驗該四批樹頭之檢疫工作，突破檢疫不合格之障礙，乙○○基於共同犯罪之犯意聯絡應允後，即依杜文禎交付四批樹頭之進口報單、輸入許可證，製作該四批樹頭之輸入植物檢疫報驗申請書、輸入植物檢疫報驗電腦聯。乙○○於翌（十九）日上午，前往商檢局高雄分局遞件時，適甲○○在場，因甲○○與丙○○有多年深厚交情，乃轉託甲○○報驗檢疫，以突破檢疫不合格之障礙，將該四批樹頭之檢疫申請書、輸入許可證、進口報單等文件交予甲○○。甲○○乃基於共同圖利總德公司之犯意聯絡，於八十年四月十九日上午十一時十五分將上開一百三十二件、一百九十三件及七十七件等三批樹頭之申請書，在商檢局高雄分局第五課窗口送件，經編號為第00000000000號、第00000000000號及第00000000000號，於同日上午十一時二十分許，又將該批一百四十八件樹頭申請書送件，取得第00000000000號編號。甲○○於繳交規費後，同日上午十一時三十分許，經第五課技正 李太全 審核通過，將上述申請書及該局報驗檢驗發證作業稽查表，送至第一課請課長 巫文雄 派員檢疫。甲○○乃央求第一課技正丙○○通融，於下午前往檢驗，丙○○明知其同日下午，已由課長巫文雄於當日上午十時三十五分許派遣前往屏東縣屏東市○○○路○段○號芳隆外銷農產品集貨場檢驗鮮毛豆等農產品，竟為共同圖利總德公司，並基於共同偽造公文書之概括犯意，於同日中午某時，乘巫文雄不在辦公室，盜取巫文雄派遣檢驗人員之公印即圓戳章，蓋用於檢疫前開四批樹頭之四份商檢局高雄分局報驗檢驗發證作業稽查表上派員欄內，派遣其自己前往檢驗該四批樹頭。丙○○、甲○○於同日下午三時三十分許，前往高雄港第十二號碼頭露置場及駁三倉庫露置場檢疫該四批樹頭，於同日下午四時許離開上述露置場，其等明知該四批樹頭中一百四十八件及一百三十二件之二批樹頭於進口前未清洗，樹頭留下大批泥土，應判定檢疫不合格，為銷燬或退運，竟承上開偽造公文書之概括犯意，仍由丙○○於同日下午五時許，在商檢局高雄分局第一課辦公室，以丙○○名義製作上開四批樹頭之植物檢疫紀錄表四份，均登載檢疫合格，而未將一百四十八件及一百三十二件等二批樹頭附有泥土，檢疫不合格之事實登載於紀錄表，反於檢疫結果欄內，偽填該二批樹頭檢疫合格，再盜取巫文雄審核公文之公印圓戳章，蓋用於上開四件檢疫紀錄表審核人欄及稽查表檢驗核章欄以示經巫文雄審核，盜取該局第一課課長決行之公印，蓋用於上開四件檢疫紀錄表上單位主管欄以示檢疫合格經課長決行，而後將該四件紀錄表與前述四張稽查表送至第五課，矇使第五課承辦人員，依該四件不實檢疫紀錄表所記載，製作輸入植物檢疫證明書，足以生損害於商檢局高雄分局檢疫工作之分配、公信力及巫文雄。商檢局高雄分局第五課承辦人員於翌（二十）日上午將上開四批樹頭之輸入植物檢疫證明書打好字後送至第一課，丙○○、甲○○等人深恐證明書交由巫文雄核閱，必被巫文雄發現而形跡敗露，乃又承上開偽造公文書之概括犯意，委由知情之不詳姓名成年人，在該證明書上，偽造巫文雄之英文名字署押以示經巫文雄審核後，由甲○○交予第五課蓋用商檢局高雄分局關防核發檢疫證明書，足以生損害於該分局之公信力及巫文雄。嗣由第五課人員於八十年四月二十日上午八時五十七分，蓋上商檢局高雄分局關防，核發一百三十二件、七十七件、一百九十三件樹頭檢疫證明書（一式四份，每份有四枚巫文雄英文名字之署押），及於同日上午十一時十二分許，核發一百四十八件樹頭之檢疫證明書，使該一百四十八件（完稅價格新台幣二百十九萬九千九百六十元）及一百三十二件（完稅價格新台幣二百三十五萬零十六元）之二批樹頭，免於被銷燬或退運，圖利總德公司新台幣（下同）四百五十四萬九千九百七十六元。甲○○取得該四批樹頭之檢疫證明書，交予乙○○轉交丁○○後，丁○○於八十年四月二十四日至高雄港第十二號碼頭提領該批一百四十八件之樹頭，並運出其中二十四件，為商檢局高雄分局檢驗過該批樹頭判定不合格之技正 賴榮昌 發現查獲，由該分局通知總德公司於八十年五月八日將上述二十四件樹頭運回，併扣押該00000000000－0號四份檢疫證明書等情。因而撤銷第一審判決，改判論處丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑；甲○○、乙○○、丁○○與依據法令從事公務之人員，共同對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。又共犯之成立，除共同實施犯罪行為外，其就他人行為負共犯責任者，以有意思聯絡為要件。若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。原判決事實欄認定丁○○為使總德公司取得不法利益，擬以不法方法突破檢疫不合格之障礙，乃委託高一報關股份有限公司總經理杜文禎代為報關、檢疫，杜文禎告以大仁報驗行之乙○○有辦法報驗通過，而與杜文禎相偕前往大仁報驗行，請乙○○幫忙，乙○○基於共同犯意聯絡應允後，於八十年四月十九日上午，前往商檢局高雄分局遞件時，適甲○○在場，因甲○○與丙○○有多年深厚交情，乙○○乃轉託甲○○報驗檢疫，以突破檢驗不合格之障礙。甲○○亦基於共同圖利總德公司之犯意聯絡，將申請書及該局報驗檢驗發證作業稽查表送至第一課，請課長巫文雄派員檢疫，並央請技正丙○○通融。丙○○竟為共同圖利總德公司，基於共同偽造公文書之概括犯意，乘巫文雄不在辦公室，盜取巫文雄派遣檢驗人員之公印即圓戳章，在該局報驗檢驗發證作業稽查表上派員欄內，派遣其自己前往檢驗該四批樹頭，經檢驗結果，明知其中一百四十八件、一百三十二件，應判定不合格，竟均登記為合格後，又盜取第一課課長巫文雄決行之公印，蓋用於檢疫紀錄表上單位主管欄，以示檢驗合格經課長決行，並承上開偽造公文書之概括犯意，委由知情之不詳姓名成年人，在該證明書上，偽造巫文雄之英文名字署押，以示經巫文雄審核後，由甲○○交予第五課蓋用該局關防，核發檢疫證明書，足以生損害於商檢局高雄分局及巫文雄云云。依憑此一事實，丁○○僅請乙○○幫忙，代為報驗突破檢驗不合格之障礙，並未請乙○○轉託甲○○央求丙○○盜用巫文雄之公印即圓戳章，及甲○○、丙○○委由知情之不詳姓名成年人偽造巫文雄之英文名字署押，而偽造公文書以及使公務員登載不實。且原判決事實欄亦未認定丁○○、乙○○有何實際參與關於偽造公文書及使公務員登載不實之行為，或如何與所謂知情之不詳姓名成年人，為犯意之聯絡或行為之分擔，則原判決理由內謂丁○○、乙○○就關於行使偽造公文書、使公務員登載不實文書部分，均與甲○○、丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；就偽造巫文雄英文署名，據以偽造公文書部分，亦與甲○○、丙○○及該不詳姓名之成年人，為共同正犯云云，顯失其事實之依據，難謂適法。㈡、審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分，並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決事實欄記載丙○○、甲○○於八十年四月十九日下午三時三十分許，前往高雄縣第十二號碼頭露置場及駁三倉庫露置場檢疫該四批樹頭，於同日下午四時許離開上述露置場。由丙○○於同日下午五時許，在商檢局高雄分局第一課辦公室，制作上開四批樹頭之植物檢疫紀錄表四份，均登載檢疫合格，而未將一百四十八件及一百三十二件等二批樹頭附有泥土，檢疫不合格之事實，登載於紀錄表，再盜取巫文雄審核公文之公印圓戳章及第一課課長決行之公印，蓋用於上開檢疫紀錄表審核欄及稽查表檢驗核章欄，以示經巫文雄審核、檢疫合格，經課長決行云云。惟丙○○、甲○○否認有上開犯行，並辯稱：丙○○經課長巫文雄派遣於八十年四月十九日下午，前往屏東市芳隆外銷農產品集貨場檢疫鮮毛豆，不可能於同日下午四時離開高雄港露置場，再趕往屏東市芳隆外銷農產品集貨場檢疫鮮毛豆，而於同日下午五時許回到商檢局高雄分局盜用巫文雄公印圓戳章及第一課課長決行章等語。其否認犯罪之供詞及所辯各節，是否全無可信，即待調查澄清。究竟丙○○確否於八十年四月十九日下午四時離開高雄港露置場﹖又離開露置場後，有無至屏東市芳隆外銷農產品集貨場檢疫鮮毛豆﹖同日下午四時至五時許之時間內，是否有可能在高雄港露置場檢疫又趕往屏東市芳隆外銷農產品集貨場檢疫鮮毛豆後再回到商檢局高雄分局﹖對認定丙○○有無於同日下午五時許盜取巫文雄審核公文之公印圓戳章及第一課課長決行章，蓋用於上開各表之審核人欄、檢驗核章欄上，至有關係。原審就此未詳查審究明白，竟以丙○○於八十年四月十九日下午五時許，盜蓋巫文雄之審核章及第一課課長決行章等詞，遽為丙○○不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，關於對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，修正後之貪污治罪條例第六條第五款規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，為其構成要件，其刑罰並有修正，與戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款所規定之圖利罪，已有不同，是上訴人等所犯圖利罪，行為後法律已有變更，原判決未及依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十一月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月十六日