裁判字號：最高法院98年台上字第4337號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四三三七號上訴人甲○○選任辯護人 洪嘉鴻 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十日第二審更審判決（九十八年度選上更㈠字第八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度選偵字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係第十八屆苗栗縣大湖鄉明湖村村長候選人，為求當選，竟基於對有投票權之人行求賄賂之犯意，於民國九十五年五月中旬某日，在苗栗縣○○鄉○○村○鄰○○街○○○號 賴黃見英 （被訴之投票受賄罪部分，業經原審判決無罪確定）住處，將新台幣（下同）三千元經由賴黃見英轉交其媳婦 曾碧蓮 ，而以每票一千五百元，分別向有投票權之 賴炳宏 及其配偶曾碧蓮行求賄賂，要求賴炳宏夫婦於該次村長選舉時票投上訴人等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之規定，論上訴人投票行求賄賂罪，並依刑法第五十九條之規定酌減其刑，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年，另為相關沒收之宣告，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。是上開審判外之陳述與審判中之供述不符時，須其先前陳述，具備特別可信性及必要性之要件，始得作為證據。所稱「具有較可信之特別情況」，屬於證據能力之要件，係指被告以外之人於上開審判外之陳述，從外部附隨環境或條件為觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言，此與具有證據能力之證據資料是否具有證據價值之「憑信性」有別。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指該具體個案，已無從再就同一供述者，取得與其審判外相同之供述內容，倘以他項證據替代，亦無從達到同一目的之情況者之謂。原判決以「賴炳宏、曾碧蓮均係於九十五年六月一日經司法警察調查，該日被告甲○○之住所及競選總部遭搜索及調查，兼以賴炳宏、曾碧蓮嗣後在法院審理中所為之證詞，或前後不一，或彼此不符，故難以採信等情事（此部分另如後述），經審酌上情，認賴炳宏、曾碧蓮於司法警察調查時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。」等語，資為上訴人犯罪之論據（見原判決第二頁第十四行起）。但上開所載各情，俱屬證據證明力之憑信性問題，非敘明證據能力之「可信性」要件，原審將之混淆為一，已有未當；且就上開陳述如何具備「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件，未為完整之論述，遽認該審判外之陳述有證據能力而資為判斷之依據，自嫌理由欠備。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至被告犯罪次數之多寡，僅可為法定刑內從輕科刑之標準；年齡要件為他項減輕之事由，均不得據為酌量減輕之理由。本件原判決認定上訴人之犯行，足以危害選風，有礙民主之健全發展，似認上訴人之犯罪情節尚非輕微。則上開以金錢影響投票權人之廉潔與選舉結果之犯罪行為，客觀上如何足以引起一般之同情，而有酌減其刑之理由，自有充分說明之必要，原審就此未為必要之說明，徒以科刑時所應注意審酌刑法第五十七條所定有關品行、犯罪之次數、犯罪所生之損害暨上訴人之年齡為酌減其刑之事由（見原判決第一八頁第十行起），亦有適用法則不當及理由欠備之違誤。㈢、九十四年二月二日修正公布，000年0月0日生效施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故新舊法處罰之輕重如屬相同，即非屬法律之變更，無上開法條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查上訴人行為後，公職人員選舉罷免法業於九十六年十一月七日修正公布，修正前該法第九十條之一移列為第九十九條，但修正前、後內容並無不同，自非法律之變更，原判決亦認上開法條之移列，不涉新舊法條之比較適用，卻適用上訴人行為時即修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之規定為論罪科刑之依據，自有可議。上開違誤或為上訴意旨所指，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決理由貳不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開論罪科刑部分，有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月三日
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