裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4307號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4307號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3234號，中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第4189號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）76年間，因搶奪搶劫軍法案件，經本院以76年度上重一訴字第103號判處應執行有期徒刑14年
6月確定，嗣經本院減刑為應執行有期徒刑9年5月，於79年8月27日縮刑期滿假釋出監並付保護管束；惟於假釋期間之82年間，因違反麻醉藥品管理等案件，經本院以82年度上訴字第6013號判處有期徒刑5月、3年，應執行有期徒刑3年3月確定，復因妨害自由等案件，經原審法院以82年度訴字第3170號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑
1年確定，另於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第100號判決判處有期徒刑
8月確定；上開假釋亦經撤銷，所餘殘刑與前揭案件接續執行，於94年8月31日縮刑期滿執行完畢。再於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第387號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以96年度毒聲字第1314號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3月4日因停止其處分而強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第16
2號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，先基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年6月7日晚間某時，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號5樓住處內，以燒烤甲基安非他命後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年6月8日某時，在上址以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於98年6月8日22時許，在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號前為警查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.3024公克），經甲○○同意後採集其尿液檢體送驗，呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告甲○○（簡稱被告）所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第
161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第
170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱，且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗，經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈現安非他命類及鴉片類陽性反應，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，有該公司於98年6月25日所出具報告編號UL/2009/60443號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表各1份在卷可稽（見偵查卷宗第41、42頁）；至扣案之白色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認實稱毛重0.5830公克（含
1袋2標籤），淨重0.3030公克，取樣0.0006公克，餘重0.3024公克，檢出含有海洛因之成分等節，亦有該中心航藥鑑字第0983574號毒品鑑定書1紙附卷可考（見偵查卷宗第43頁）；復有上開海洛因1包扣案可資佐證，足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。再被告前於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第387號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以96年度毒聲字第1314號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3月4日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第162號為不起訴處分確定等情，亦有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，足認被告係於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內為本案施用毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所明定之第一級及第二級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因及甲基安非他命前後，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附本院被告前案紀錄表1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，依簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第
5款之規定，及審酌被告曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典（見卷附本院被告前案紀錄表），猶不知悔改，而再犯本件施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，認檢察官各求處有期徒刑1年及7月，稍有過重，而分別量處有期徒刑一年、五月，並定其應執行有期徒刑一年三月，另說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.3024公克），為本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案用以盛裝上開海洛因之包裝袋1只，於鑑定時既可與海洛因分別秤重，足證可與海洛因析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供犯罪所用之物，業據其於警詢時及偵查中均供明在卷（見偵查卷宗第10頁、第35頁），爰依刑法第38條第1項第
2款規定，併予宣告沒收。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴理由雖承認犯罪，然又稱戒斷毒癮實屬不易，被告兩次施用毒品，應屬習慣犯罪，請論處一罪，並科予允洽之刑云云。惟按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。本件被告於不同時間，施用不同種類之毒品，可證被告前後2次施用毒品犯行，皆係基於個別犯意產生。再就施用毒品行為而言，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續施用毒品之行為仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，立法者更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之；再按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，原審判決分別量處被告有期徒刑1年、5月，並定應執行有期徒刑一年三月，已審酌被告曾有多次施用毒品犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，被告上訴指摘原判決量刑過重，難認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭政章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官杜宜寧中華民國98年12月31日