裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3848號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3840號
98年度上訴字第3848號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴緝字第218、219號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第1492、3223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第3960號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國（下同）93年1月20日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第4032號為不起訴處分確定。
又因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第3112號刑事判決判處有期徒刑8月確定；復因竊盜案件，經原審法院以94年度簡字第4766號判決處有期徒刑6月確定；另因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3137號判決有期徒刑8月確定；上開3罪並經原審法院以96年度聲減字第1781號裁定各減刑期二分之一，並就上開94年度訴字第3112號施用毒品案件及竊盜案件部分裁定減刑後應執行有期徒刑6月確定，與上開95年度訴字第3137號施用毒品案件部分減後之刑有期徒刑4月接續執行，嗣於民國96年8月14日縮短刑期假釋出監，並於96年10月16日縮刑假釋期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後：㈠於97年1月28日15時至16時左右，在其位於臺北縣樹林市○○街○○巷○弄○號2樓之住處，以將海洛因摻水放入針筒後注射之方式施用海洛因1次，旋於翌日即1月29日12時20分許，在臺北縣樹林市○○街○○巷為警查獲，並扣得其所有之海洛因1包（驗後淨重0.0582公克），經警採集其尿液送檢後，係呈嗎啡類陽性反應，始知上情。㈡復於97年3月23日下午某時，在前揭住處以相同方式施用海洛因1次，旋於翌日即3月24日17時30分許，在臺北縣樹林市○○街○○巷前為警查獲，並扣得其所有之注射針筒1支。經警採集其尿液送驗後，亦呈嗎啡類陽性反應，而悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局、樹林分局分別報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。
二、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，且被告兩次為警查獲後所採集之尿液，均經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/M
S氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈現鴉片類（海洛因）陽性之反應乙節，有該公司97年2月19日編號CH/2008/20
012號、97年4月10日編號CH/2008/30802號濫用藥物檢驗報告、被移送人姓名及代碼對照表各2紙附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署檢察官97年毒偵字第1492號卷第16、36頁、97年毒偵字第3223號卷第21、33頁），復有如事實欄之扣案物可資佐證，堪信其自白與事實相符。又被告前有事實欄一所載施用毒品之觀察勒戒執行完畢暨因施用毒品案件經法院判決確定之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，從而被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年以內，再犯本件兩次施用毒品之罪，應依法論處。
三、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品之犯行，皆為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，依簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款之規定，及審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟考量施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，暨衡以其施用毒品之動機、未能遵期到庭係通緝到案、然犯罪後坦承犯行之態度、在審理中所自述之生活狀況、暨供陳於97年2月間開始即至醫院接受服用美沙冬之治療等一切情狀，分別量處有期徒刑八月、八月，並定其應執行刑有期徒刑一年二月，另說明扣案白色粉末1袋（原淨重0.060公克，取樣0.0018公克鑑驗、驗餘淨重0.0582公克），確含第一級毒品海洛因之事實，有交通部民用航空局航空醫務中心97年2月29日航藥鑑字第0971020號毒品鑑定書1份存卷可考（附於同前署97年毒偵字第1492號卷第29頁），是該扣案之海洛因1包（驗餘淨重
0.0582公克），係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予諭知沒收銷燬（至包裝上開毒品之外包裝袋1只，因與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋亦應併予沒收銷燬之，附此敘明）。另為警於97年
3月24日所扣得之注射針筒1支，乃被告所有供其施用該次海洛因所用之物，此據被告在原審供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨雖承認本件兩次施用毒品海洛因犯行，然又稱第二次即98年3月23日下午該次施用海洛因犯行，已經本院以98年度上訴字第3686號判決確定，且伊於97年2月間開始接受服用美沙冬治療云云。惟查，臺灣板橋地方法院97年度訴字第3072號判決，認定被告於97年3月21日19時許，在其上開住處，施用第一級毒品海洛因，於同年月22日16時
7分為警查獲採集尿液送驗結果呈鴉片類藥物陽性反應，因而判處被告有期徒刑9月，嗣被告不服該判決而上訴，經本院98年度上訴字第3686號以上訴無具體理由駁回上訴確定在案，此有臺灣板橋地方法院97年度訴字第3072號及本院98年度上訴字第3686號判決書影本在卷可稽，而本件被告第二次施用海洛因之犯罪時間，係在97年3月23日下午某時施用，嗣於3月24日下午採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，此次犯行與上開臺灣板橋地方法院97年度訴字第3072號判決認定之犯罪事實，施用時間前後相差約二日，況且，被告始終坦承確有於97年3月23日下午某時施用毒品海洛因（見本院準備程序及審判筆錄），是本件第二次施用毒品海洛因犯行與上開臺灣板橋地方法院97年度訴字第3072號被告施用毒品案件，顯非同一案件；再按毒品危害防制條例第21條規定：犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限。此條文係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求治療，倘於治療中被查獲者，應由檢察官為不起訴之處分，乃對於施用毒品者於請求治療「前」之施用行為予以寬典，然對於在治療中又繼續施用毒品之行為，並無此條文之適用。本件被告固於96年10月3日起前往行政院衛生署八里療養院接受美沙冬特別門診，此有該院98年11月27日八療成癮字第0980006880號函附就診紀錄在卷可佐，然其於治療中，又為本件施用毒品之犯行，依上說明，本件施用毒品行為，已非毒品危害防制條例第21條所免責之範圍，併予敘明。綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官潘翠雪法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國98年12月31日