裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第350號刑事判決
裁判日期：民國97年10月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第350號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人蕭守厚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二八二九五號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）屬於毒品危害防制條例第三級毒品不得販賣，竟意圖營利，於民國九十六年十一月二十四日下午九時三分至二十二分許（起訴書載為十五分許），以門號0000000000號手機接獲乙○○使用門號0000000000號手機之電話，雙方約定於同日下午十時許，在乙○○上班地點即位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號「一代佳人」大廳內，由乙○○以新臺幣（下同）一千二百元代價，向甲○○購買愷他命二包（毛重共計一．八○五公克、淨重一．二四五公克，驗餘重一．二四三二公克）。嗣甲○○乃依約前往前揭地點，於乙○○持現金一千二百元欲請求甲○○交付上開二包愷他命之際，旋即為警查獲而未遂，並扣得愷他命二包、現金一千二百元。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文；次按「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以行為人原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者而言，詳論之司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據，此經最高法院著有九十四年度台上字第六一七四號、九十五年度台上字第四五三八號判決可供參照。
三、公訴人認被告涉有販賣愷他命之罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○之證詞，上揭手機之通聯紀錄及扣案毒品及交通部民用航空局醫務中心鑑定書及扣案之愷他命、現金等物為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有販賣愷他命之犯行，辯稱：伊去「一代佳人」是要找「 小敏 」，拿伊家鑰匙，伊去時身上帶有二包愷他命，係要自己施用，在去之前乙○○確有打電話要跟伊要買愷他命，但是伊沒有理會；伊到時就去大廳，過沒有多久警察就來了，伊在大廳的時候有遇到一個不認識的少爺，當時伊進入大廳就是少爺引進，伊在大廳等「小敏」，進去隔沒有幾分鐘警察就來了，警察過來就只有搜伊一人之身體，伊未販賣愷他命等語。經查：
㈠於九十六年十一月二十四日下午九時三分至二十二分許，被
告使用門號0000000000號之手機，接獲乙○○使用門號0000000000號手機之電話，由乙○○提議購買愷他命，被告同意後，即於同日下午十時許，攜帶二包愷他命至上址「一代佳人」，交付予乙○○，被告到達後，在交付毒品及取得現金前，隨即遭在場埋伏之警員逮捕，並在被告身上扣得愷他命二包及乙○○身上扣得預備交付之現金一千二百元等事實，為被告在警詢、偵查（見偵卷第六十七頁）中供述明確，此經本院勘驗被告警詢筆錄，製有勘驗筆錄在卷，又有遠傳電信股份有限公司出具之電話通聯紀錄、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書及扣案之愷他命、現金及查獲時之現場照片等物可按，復有扣案愷他命二包、現金可資佐證，是此部分事實可資認定。
㈡乙○○如何得知被告電話，並如何引誘被告起意販賣愷他命
、事前報警，在被告到場後遭警查獲之過程等事項，證人乙○○於本院審理結證稱：「（問：當天究竟為何打電話給被告？何人叫你打電話的？）此時證人沈默不語。」、「（問：是否因為『小米』與被告有糾紛，你老闆請你打電話把被告釣出來？）正確。」、「（問：『小米』與被告是何種糾紛？）我不知道。」、「（問：警察是否事先就知道老闆請你釣被告出來的事情？）我知道要把被告釣出來的時候，但是我不知道現場有便衣警察在。」、「（問：老闆有沒有跟你說他事先已經與警察聯絡好了？）有的。」、「（問：當時是否是真的要買毒品，或是只是因老闆指示才釣被告出來？）老闆指示。」、「（問：是否知道被告有在賣毒品愷他命？）知道，我是聽別人說的，我是聽『小米』說的，我只有聽她提過而已，沒有聽其他人提過。」、「（問：當天打電話給被告說要買愷他命，當時被告是否一口答應，或是有猶豫之後才答應的？）被告當時有猶豫才答應的。」、「（問：過去是否親耳聽到或是親眼看到被告有賣愷他命的事情？）沒有。」等語；證人即一代佳人員工丙○○證稱：「（問：剛才說被告還沒有到場之前警察就到場了，當時是否知道他們是警察？）過來的二位我知道是警察他們是便衣警察，因為他們二位是我們老闆打電話叫他們來的，我老闆叫陳啟松。」、「（問：警察為何突然逮捕被告？）可能他們知道被告身上有東西。」、「（問：當時是否知道被告來一代佳人ＫＴＶ的目的為何？）被告是要來交易，乙○○跟被告聯絡說電話的時候我有大約知道他來的目的是要做什麼，但是他們的通話內容我沒有聽到，那時候要抓被告之前老闆有跟我們說。」、「（問：警察逮捕被告之前，老闆跟你說了什麼話？）老闆說被告跟我們公司的『小米』有點糾紛，那時候我的工作就是管理小姐的，『小米』表示有跟我及老闆說被告有欺負過她，她有告訴我們說被告是藥頭，後來我們老闆就決定要抓被告，就是要報警處理，『小米』的真實姓名我真的不知道，小姐我們很少知道本名。」、「（問：老闆是否請乙○○打電話釣被告出來？）是的。」、「（問：實際上乙○○到底有沒有要買毒品的意思？）沒有。」、「（問：跟乙○○過去有沒有向被告買過毒品，或是過去有聽過被告有當面向你們兜售過毒品？）沒有。」、「（問：被告有在賣愷他命的事情，是否只有『小米』跟你們提過，或是別人有提過？）就只有『小米』提過而已。」等語（按「小米」為證人之稱呼，與被告上揭所稱找友人「小敏」應為同一人），依上揭證人之證詞可知，本件係「一代佳人」中雇用之小姐「小米（敏）」與被告有私人恩怨，為圖報復，經由該店之老闆，命店員乙○○、丙○○等人，以欲購買愷他命將被告誘出，並報警在店內將被告查獲，是被告本件販賣愷他命之犯意，係遭乙○○等人設局引發，應屬無疑，而被告是否原即有販賣愷他命之犯罪意思，就此證人所證均係聽聞自「小米」之人，此一證詞，對於被告「原有販賣毒品之故意」事實，為傳聞證據，證人等又無「小米」之真實年籍資料，本院無法查證，是上揭有關被告犯意之證詞無證據能力，不能用以證明被告原即有販賣之犯意。綜上，最高法院判決意旨及論述，本件被告係在「一代佳人」老闆與警方人員配合下，以「陷害教唆」之方式，取得上揭被告販賣愷他命之證據，此等證據，已經違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，均無證據能力。又本院復查無其他積極證據足以證明被告犯罪，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本件經檢察官林珮菁到庭執行職務。
中華民國97年10月3日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法官樊季康
法官劉元斐法官王綽光以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附具理由及繕本）
書記官許清秋中華民國97年10月6日