裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第355號民事判決
裁判日期：民國106年01月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第355號上訴人即被上訴人 張幸進 訴訟代理人張瀚中複代理人 林玠民 律師被上訴人即上訴人 張鈞翔
林進花 張桓耀 共同訴訟代理人 王有民 律師
陳朝銘 律師被上訴人 張琬琳 訴訟代理人 趙庭輝 上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國103年1月28日臺灣士林地方法院102年度重訴字第5號第一審判決提起上訴（張琬琳未提起上訴或附帶上訴），本院於106年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人張幸進負擔五分之二，其餘由上訴人張鈞翔、林進花、張桓耀各負擔五分之一。
事實及理由
一、本件被上訴人張琬琳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人張幸進之聲請，由其一造辯論而為決。
二、上訴人即被上訴人張幸進（下稱張幸進）主張：
（一）張幸進與 張幸一 、 張幸二 及張鈞翔、林進花、張桓耀、張琬琳（下稱張鈞翔等4人）之被繼承人 張幸三 為兄弟，兩造兄弟之父親為 張秋來 。張幸三於民國97年8月1日過世，張鈞翔等4人均為張幸三之繼承人。張幸進於00年0月00日出生。而張秋來於65年9月1日亡故，生前曾於36年購買坐落於臺北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），並依借名登記關係將應有部分各3分之1分別登記為張幸
一、張幸二、張幸三所有，嗣張幸進出生後，並將系爭土地贈與張幸進及張幸一、張幸二、張幸三，兄弟因而就系爭土地成立借名登記法律關係，且張幸一、張幸二及張幸三名下各應有部分3分之1中，各有12分之1之權利屬張幸進所有（下稱系爭土地借名關係）。張幸進曾以系爭土地借名關係，訴請張鈞翔等4人應分別將系爭土地應有部分各17024分之177移轉登記予張幸進，經原審審理結果，於101年5月23日以101年度重訴字第91號判決張幸進勝訴確定。詎系爭土地業經張幸一、張幸二及張鈞翔等4人以總價新臺幣（下同）245,600,000元出售予第三人，並辦理移轉登記完竣，張鈞翔等4人依前開確定判決應負擔之給付義務已陷於給付不能，張鈞翔等4人自應各負債務不履行之損害賠償責任，且張鈞翔等4人無法律上原因而受利益，致張幸進受有損害，應將系爭土地買賣價金及張幸進應分得之比例返還張幸進。而張鈞翔等4人就上開買賣價金分得81,866,667元，依前開確定判決所示張鈞翔等4人應返還系爭土地應有部分比例計算給付不能之損害賠償，張鈞翔等4人應各返還5,116,667元予張幸進。
（二）坐落新北市○○區○○段○○○段○00號之2、第57地號土地之土地為張幸進個人出資購買，否認為公產，並在協商時不斷要求不得列入公產，此於原審94年度重訴字16號案件庭審時，調查後開不爭執事項（十）之備忘錄簽署之過程時，便已將相關在場之證人傳訊到庭，查證後確定不予採認。至張鈞翔、林進花、張桓耀（下稱張鈞翔等3人）另主張後開不爭執事項（六）至（八）所示之不動產，縱有借名登記關係（張幸進否認）存在，該借名登記關係於不動產經處分或遭徵收時即告終止，張鈞翔等3人基於借名關係而得主張之請求權時效即應開始起算。而張鈞翔等3人主張抵銷之事由均發生在80年間，以請求權通常消滅時效15年計算，至遲在97年以前均已罹於消滅時效，而系爭土地係於100年12月間出售予第三人，至101年方為適於抵銷之債權，在該債權成為適於抵銷之債權時，張鈞翔等3人用於主張抵銷之請求權均已罹於消滅時效，不符民法第337條規定之要件，自無該條款適用之餘地。是張鈞翔等4人用為抵銷抗辯之債權，均不存在或不符抵銷適狀，張鈞翔等4人依前述（一）所負擔之義務，自仍應如數履行。
（三）綜上，張鈞翔等4人應依民法第226條第1項、第179條規定各給付張幸進5,116,667元及其法定遲延利息，扣除原審已判決給付部分，張鈞翔等4人尚應再各給付2,000,000元及其法定遲延利息。為此，上訴及答辯聲明：1.原判決不利於張幸進部分廢棄。2.張鈞翔等4人應再給付張幸進各200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.就上項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。4.張鈞翔等3人之上訴駁回（按張幸進於原審起訴時，係請求張鈞翔等4人應各給付張幸進5,116,667元之本息，嗣經原審判決結果，判命張鈞翔等4人應各給付3,116,667元之本息，張幸進及張鈞翔等3人不服提起上訴，張琬琳則未就其受有不利益部分提起上訴或附帶上訴，是以張琬琳應給付張幸進3,116,667元之本息部分業已確定，不在本院審理範圍內）。
三、上訴人張鈞翔等3人則以：
（一）因兩造兄弟約定借名登記於張幸進名下之後開不爭執事項
（六）至（九）之不動產，業經張幸進擅自單獨出售獲利，或因被政府徵收而由張幸進單獨受領徵收補償費。故而，兩造兄弟間曾於93年8月27日就包括系爭土地、林口土地在內之系爭張幸進名下房產之兩造兄弟共有財產進行協商，並簽立一紙備忘錄，將借名登記於兩造兄弟名下而實為共有之房產列於系爭備忘錄附表中，約定不論登記為何人所有，兄弟4人均各有4分之1應有部分權利，此一基礎權利事實，業經原審94年度重訴字第16號、本院95年度重上字第52號、最高法院96年度台上字第660號等判決確定在案。而兩造兄弟上開協商過程中，達成以張幸進名下房產而經張幸進出售或領取補償費所得利益與張幸進對系爭土地可主張之權利進行換價，即合意張幸進放棄系爭土地4分之1之權利，張幸一、張幸二、張幸三亦放棄對系爭張幸進名下房產可主張之權利，故兩造兄弟已於達成系爭換價協議時變更及終止系爭土地借名關係，張幸進對系爭土地已再無任何權利，其請求張鈞翔等4人賠償或返還系爭土地買賣價金並無理由。
（二） 縱鈞院 認無上開交換事宜，後開不爭執事項（六）至（九）所示之不動產係借名登記於張幸進名下，張鈞翔等3人仍各自保有所有權應有部份甚明，並加計兩造兄弟共有借名登記於張幸進名義下之林口土地，而於本審時對張幸進以意思表示終止借名登記關係（參張鈞翔等4人103年6月26日民事準備書一狀第4頁），並以此部份終止後得予請求給付之金額，依序與張幸進之起訴請求抵銷。爰詳列抵銷金額如下：
1.不爭執事項（六）部分：因第506號土地業於82年9月11日為台北市○○區段徵收，核發給抵價地即台北市○○區○○段○○○○○○號土地應有部分10萬分之1852後，經張幸進於89年9月21日以7,176,000元出售予隆雲投資股份有限公司（下稱隆雲公司），張鈞翔等4人可主張4分之1即1,794,000元。至坐落於上開土地上之房屋部分，於82年間經台北市政府公告徵收，張幸進獲發給拆遷補償費7,936,320元，張鈞翔等4人可主張4分之1即1,984,080元。
2.不爭執事項（七）部分：該土地於80年10月22日經台北市政府公告徵收，張幸進領取補償金合計為2,345,164元，張鈞翔等4人可主張4分之1即586,291元。
3.不爭執事項（八）部分：張幸進於81年月21日出售予周大剛，取得買賣價金為2,900,000元，張鈞翔等4人等可主張4分之1即725,000元。
4.不爭執事項（九）部分：張幸進於90年3月1日出售予 賴榮昌 ，取得買賣價金為32,000,000元，張鈞翔等4人可主張4分之1即8,000,000元。
（三）上訴及答辯聲明：1.原判決不利於張鈞翔等3人部分廢棄。2.張幸進在第一審之訴駁回。3.張幸進之上訴駁回。
四、被上訴人張琬琳未於本院言詞辯論程序時到庭，惟據其於準備程序時陳述：其對後開不爭執事項均無意見，並答辯聲明：張幸進之上訴駁回。
五、兩造不爭執事項
（一）張幸進與張幸一、張幸二及張鈞翔等4人之被繼承人張幸三為兄弟，兩造兄弟之父親為張秋來。張幸三於97年8月1日過世，張鈞翔等4人均為張幸三之繼承人。張幸進於00年0月00日出生。
（二）張秋來於65年9月1日亡故，生前曾於36年購買坐落於臺北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），並依借名登記關係將應有部分各3分之1分別登記為張幸一、張幸
二、張幸三所有，嗣張幸進出生後，並將系爭土地贈與張幸進及張幸一、張幸二、張幸三，兄弟因而就系爭土地成立借名登記法律關係。
（三）張幸進曾依借名登記終止後之法律關係，起訴請求張鈞翔等4人應將渠等因繼承取得系爭土地之應有部分各17,024分之177移轉登記予張幸進，經原審以101年度重訴字第91號不動產所有權移轉登記事件受理後，於101年4月23日言詞辯論終結，並於同年5月23日判決張幸進勝訴確定在案（下稱第91號判決，見原審101年度士家調字第41號案卷第10頁至12頁）。
（四）張鈞翔等四人前以張幸進及張幸一、張幸二、張幸三前於93年8月27日間簽署不爭執事項（十）所示之備忘錄，共同約定張幸進已不得就系爭第311號土地主張任何權利，上開第91號確定判決漏未斟酌前揭書證，依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審結果，經原審以101年度再字第10號駁回其再審之訴，張鈞翔等4人不服提起上訴，本院於103年11月25日以102年度上字第547號判決駁回其再審之訴確定。
（五）系爭土地業經張幸一、張幸二及張鈞翔等4人以總價245,600,000元出售予第三人，並已辦理移轉登記完竣，第91號判決所示之張幸進請求權已陷於給付不能狀態。又 張釣翔 等4人就上開買賣價金分得81,866,667元，如依第91號判決所示張鈞翔等四人應返還系爭土地應有部分比例計算給付不能之損害賠償，張鈞翔等4人應各返還5,116,667元予張幸進（見原審101年度士家調字第41號案卷第13頁至31頁）。
（六）臺北市○○區○○段○○段○000號土地及其上建號第952號至第955號建物（即門牌號碼臺北市○○路○段○○○○○○○○號）原登記為張幸進所有，嗣因第506號土地係臺北市政府工務局養護工程處辦理基隆河整始工程用地範圍內，關於第952號、第954號建物部分，張幸進分別獲核發拆遷補償費4,232,704元、3,703,616元，且獲配售2戶國宅；而第506號土地則經臺北市政府於82年9月11日以區段徵收為原因移轉登記為臺北市所有，臺北市政府原應核發補償地價1,597,400元，惟因張幸進於81年11月2日聲請核給抵價地，經臺北市政府地政局核准發給臺北市○○區○○段○○○號之10（下稱第24號之10）土地應有部分10萬分之1852；至關於第953號、第955號建物部分，張幸進為申請專案配售國宅，對臺北市政府提起行政訴訟，經臺北高等行政法院審理結果，認臺北市政府關於第953號、第955號建物之拆遷補償費，業經臺北市政府實際合併核算於第952號、第954號建物拆遷補償費範圍內，且張幸進亦已放棄基於第953號、第955號建物所有權人所得申請專案配售國宅之權利為由，而於92年2月14日以90年度訴字第4942號判決駁回張幸進所提訴訟，張幸進不服提起上訴結果，再經最高行政法院於93年5月26日以93年度判第668號判決駁回上訴確定在案。另第24號之10土地應有部分，張幸進以7,176,000元之價格出售予第三人隆雲公司，並於89年10月6日移轉登記為隆雲公司所有（見原審卷第110頁至117頁、第62頁、第118頁、第66頁、第92、98、99頁、第130頁至142頁、本院卷一第200頁至247頁、卷二第98頁至101頁）。
（七）坐落於臺北市○○區○○段○○段○000號之1、第493號之2土地所有權全部，原登記為張幸進所有，嗣因該土地位於臺北市政府興辦「內湖路1段1項道路拓寬工程」用地範圍，經臺北市政府於80年10月22日公告徵收，張幸進已於80年11月25日領取扣除土地增值稅後之補償金78,228元、2,266,936元（見原審卷第125頁至129頁）。
（八）坐落於臺北市○○區○○段○○段○000號土地應有部分26458分之687及其上建號第208545號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號5樓）所有權全部原登記為張幸進所有，嗣於81年2月21日以買賣為原因移轉登記為周大剛所有，張幸進因此取得買賣價金2,900,000元（見原審卷第58頁至60頁）。
（九）林口土地原登記為張幸進所有，嗣分別於90年3月1日、同年1月12日均以買賣為原因移轉登記為賴榮昌所有，張幸進因此取得買賣價金32,180,000元（見原審卷第27頁至31頁、第46頁）。
（十）張幸進與張幸一、張幸二及張幸三於93年8月27日就包括系爭土地、林口土地在內等多筆不動產簽立備忘錄，其上記載兩造兄弟約定列入本備忘錄之財產不論登記為何人所有，確認每人均有4分之1之應有部分或權利等語（見原審第24頁至26頁）。
六、張幸進主張第91號確定判決所示張鈞翔等4人應負擔之給付義務業已給付不能，張鈞翔等4人應依民法第226條第1項規定應各賠償5,116,667元等語，此為張鈞翔等4人所否認，經查：
（一）按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張。此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，最高法院96年度台上字第1629號、100年度台抗字第62號裁判意旨參照。又此所謂「得提出而未提出」，乃係指客觀上該攻擊防禦方法之基礎事實已經存在，當事人前案訴訟並未為主張抗辯而言，且基於既判力之遮斷效，不問在該訴訟言詞辯論未主張是否有過失，其均因既判力而被遮斷，要屬當然。本件張幸進前以借名登記終止後之法律關係，起訴請求張鈞翔等4人應將渠等因繼承取得系爭土地之應有部分各17,024分之177移轉登記予張幸進，經原審以101年度重訴字第91號不動產所有權移轉登記事件受理後，於101年4月23日言詞辯論終結，並於同年5月23日判決張幸進勝訴確定在案，已如前述，是張幸進對張鈞翔等4人被告因借名登記法律關係終止後之返還系爭土地應有部分移轉登記請求權，於兩造間即發生既判力。張鈞翔等4人雖抗辯：兩造兄弟前曾於93年8月27日達成張幸進放棄關於依借名登記關係請求返還系爭土地應有部分權利之合意云云，然該抗辯之原因事實，於第91號確定判決之最後事實審於101年4月23日為言詞辯論終結前即已存在，張鈞翔等4人並得於該訴訟程序中為抗辯及主張，惟渠等未為抗辯或主張，衡諸首揭說明，不論其未加抗辯、主張之原因是否有可歸責之情事，即不得於本件訴訟再為主張抗辯，推翻系爭第91號確定判決認定張幸進對於系爭土地應有部分移轉登記請求權為存在之既判力。是以本件應以張幸進依借名登記法律關係，對張鈞翔等4人有系爭土地應有部分移轉登記請求權存在為前提，而為訴訟上之判斷，當無疑義。是張鈞翔等4人此部分抗辯，要屬無據。
（二）按民法第226條條第1項規定之給付不能損害賠償請求權，係於債務人給付不能時，債權人得向債務人請求賠償，只要債務人有「給付義務」為前提，即可能因給付不能而發生該損害賠償請求權；又就給付「物」為標的之債務不履行損害，債權人請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，受託人即有給付之義務，算定賠償價格時，自應以起訴時之市價為準，惟債權人於起訴前曾為請求者，則以請求時之市價為準，最高法院93年度台上字第1320號判決可參。本件系爭土地業經張幸一、張幸二及張鈞翔等4人以總價245,600,000元出售予第三人，並已辦理移轉登記完竣，已如前述，是第91號確定判決所示之張幸進請求權已陷於給付不能狀態。
又張釣翔等4人就上開買賣價金分得81,866,667元，依第91號確定判決所示張鈞翔等四人應返還系爭土地應有部分比例計算給付不能之損害賠償結果，張鈞翔等4人應各返還5,116,667元予張幸進。
七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務相抵銷，為民法第334條定有明文。張鈞翔等4人另抗辯不爭執事項（六）至（九）所示之不動產亦係兩造兄弟依借名登記法律關係，登記為張幸進名義，張鈞翔等4人就上開不動產有4分之1之權利，而上開不動產業經張幸進處分並獲有價金在案，茲以該價金4分之1比例計算渠等應得請求之金錢，與張幸進本件請求互為抵銷等語〔按除不爭執事項（九）部分外，關於以不爭執事項（六）至（八）所示不動產之變價為主動債權，用為抵銷之抗辯係張鈞翔等3人提出，與張琬琳無涉〕，經查：
（一）關於不爭執事項（六）至（八）所示不動產之變價所得為抵銷抗辯部分：
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定，最高法院99年度台上字第1662號裁判意旨可資參照。又清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第315條、第128條前段分別定有明文。是債權未定清償期者，其請求權之消滅時效應自債權成立時起算。受任人因處理委任事務所收取之金錢，除法律另有規定或契約另有訂定、或得依其他情形決定者外，委任人得隨時請求交付，其交付請求權之消滅時效，原則上應自受任人收取該金錢時起算。復按民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言。請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙。另民法第337條規定：「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷」，是抵銷之主動債權若於被動債權成立前已罹於時效者，即無抵銷適狀可言，債權人不得以該罹於時效之主動債權主張抵銷。兩造關於不爭執事項（六）至（八）所示不動產是否有借名登記關係存在，固有爭執，茲縱認張鈞翔等3人就上開不動產變價後之價金有4分之1權利（僅係假設），惟張幸進對張鈞翔等3人之給付不能損害賠償請求權，係於101年間成立，而不爭執事項（六）至（八）所示不動產中，除第24號之10土地係第506號土地遭徵收時獲政府核發之抵價地，張幸進於89年11月10日始為處分外，其餘不動產經處分結果，張幸進至遲已於83年以前取得各該變價後之價金，則依上開說明，張鈞翔等3人或其被繼承人張幸三自各該不動產處分時起，即可向張幸進請求給付，然張鈞翔等3人於經過15年後始於本件訴訟中執為抵銷抗辯之主動債權，且該債權罹於時效時之98年間，張幸進對張鈞翔等3人之給付不能損害賠償請求權尚未成立，堪認二者債權間無民法第337條規定之抵銷適狀，張鈞翔等3人執上開債權主張抵銷，與法已有未合。
2.再者，張鈞翔等3人抗辯關於不爭執事項（六）至（八）所示之不動產，係兩造兄弟依借名登記關係登記為張幸進名義，無非係以不爭執事項（十）備忘錄中記載：兩造兄弟確認附表現有之公產及以往之公產，不論登記為何人所有，兩造兄弟各有4分之1應有部分及權利等語為據，惟證人 許慧星 於原審另案（即94年度重訴字第16號所有權移轉登記事件，下稱第16號事件）於94年6月3日行言詞辯論程序時證述：「當時大家簽名的時候，簽名的時間是8月26日晚上10點10分，當時都還沒有簽備忘錄，大家只是簽名出席而已，上面所載『不論產權登記為何（依備忘錄）附表結論：所有財產4兄弟均分全部分成4份，四分之一所有權』是在張幸進、 周美華 、 宋鎮昌 都離開以後，是張幸一的太太口述我寫的，寫完他就收走了。」等語（見原審第91頁），堪認張幸進並未同意關於現登記為自身名義之財產，兩造兄弟均得主張4分之1之權利，是張釣翔等3人以系爭備忘錄為其主張之依據，尚不足採信。況縱認系爭備忘錄確為兩造兄弟合意成立（僅係假設），惟觀諸系爭備忘錄所載內容不爭執事項（六）至（八）所示不動產經書立列為附表後再劃線刪除（按備忘錄中關於第491號之1、第492號之1之記載，實係第493號之1、第493號之2之誤載，業據兩造於本院105年11月29日行準備程序時所不爭執），堪認不爭執事項（六）至（八）所示不動產，亦屬兩造兄弟確認排除列為兄弟彼此互有4分之1應有部分或權利之財產範圍內，張鈞翔等3人就不爭執事項（六）至（八）所示不動產既無權利可得主張，則張幸進將上開不動產變價後所得價金，自與張鈞翔等3人無涉，張鈞翔等3人以渠等對上開不動產變價後之價金有4分之1權利並執為抵銷抗辯之主動債權云云，要屬無據。
（二）關於不爭執事項（九）不動產之變價所得為抵銷抗辯部分：
1.按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院19年上字第2345號判例意旨參照。張鈞翔等4人另抗辯：系爭林口土地乃張秋來於62年間出資購買並將之贈與兩造兄弟共有，僅約定借名登記在張幸進名下等語，但為張幸進所否認。揆諸上開說明，自應由張鈞翔等4人就此有利於己之事實負舉證之責；然倘張鈞翔等4人已有適當之證明，張幸進亦應更舉反證以為推翻。
2.本件兩造兄弟之父張秋來係65年9月1日亡故，系爭林口土地則係張秋來亡故前之於65年2月19日登記為張幸進之名義（見原審卷第28頁至37頁），而張幸進當時僅為未滿24歲之人，有無資力購入上開土地，已值可疑。而兩造兄弟之同父異母兄弟 劉英奇 及親姊夫 廖季芳 於另案第16號事件第二審（即本院95年度重上字第52號）先後於95年5月26日、6月30日行準備程序時分別證述：「伊父母離婚後，因母親再嫁，伊由外祖父母撫養長大。中學畢業後，伊即就業獨立，因居住於中山北路上，父親張秋來找伊很方便。…當時伊已在台灣銀行擔任科長，收入不少，伊年紀較大，且服務於銀行，有相當地位，張秋來有事大部分都會跟伊商量。張秋來的意思是，所有財產兩造兄弟每人各有4分之1，而不管登記名義人是何人。（劉英奇）」、「其與 曾素月 結婚40餘年，對兩造兄弟家庭事務有相當程度瞭解，又因伊唸師範學校，岳父、岳母（即張秋來夫妻）對伊相當尊重，張家遇有爭執，會請伊調解。…伊確定張秋來夫妻之意思，是所有張秋來所購買之財產不管登記兩造兄弟何人名下，都是兩造兄弟4個均分。（廖季芳）」等語（見原審卷第239頁至241頁、第247頁），衡諸廖季芳深受張秋來夫妻倚重並曾為兩造兄弟調解紛爭，對兩造兄弟家庭事務應有相當之瞭解，且其依法對於兩造兄弟名下登記之財產無從主張任何權利，且客觀尚亦未曾有所主張，當應無故意為袒護一方之必要。劉英奇則為張秋來之親生子，一向任職臺灣銀行，經濟狀況獨立良好並曾時與張秋來商談，應明悉張秋來之真意，兩造兄弟復均為劉英奇之兄弟血親，衡情應無偏頗之虞，加之廖季芳、劉英奇所證尤屬相符，所證自堪採信。是張鈞翔等4人抗辯：系爭林口土地亦係兩造兄弟父親張秋來出資購買，並有將之贈與兩造兄弟共有之意，以使渠等每人享有4分之1之權利，當非全然無據。
3.又兩造兄弟前曾就分別登記於兩造兄弟名下之財產所生之財產收益，有輪流記帳之慣例，張幸進曾於輪流擔任兩造兄弟記帳事務時，為與張幸三會算關於坐落系爭土地上而為兩造兄弟共有之中山北路房屋租金收支公帳支出，提出會算表記載：「15/10林口、地價稅71上，72-1（B1P）2434」等語表示將系爭林口土地地價稅之金額，納入兩造兄弟共有財產收益會算之內容等情，業為兩造所不爭執（見原審卷第308頁）。若系爭林口土地為張幸進個人出資購買而為其單獨所有，地價稅本應由其自行負擔，豈有將地價稅列入兩造兄弟之公帳計算之理？益見，系爭林口土地確係張秋來購買並贈與兩造兄弟共有，並透過張秋來之安排，於兩造兄弟間成立系爭林口土地借名關係。是張鈞翔等4人抗辯系爭林口土地係張秋來出資購買並贈與兩造兄弟乙節，已有適當之舉證，堪信為真。張幸進空言否認，並逕自主張自購，然於本件並未舉任何反證以推翻上開事實，揆諸前揭規定及說明，即應受不利之認定，而應認張幸進主張系爭林口土地乃自購云云，自非可採。
4.按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項定有明文。張鈞翔等4人之被繼承人張幸三既將系爭林口土地所有權應有部分4分之1借名登記在張幸進名下，且核其內容復查無違反法律強制禁止規定或公序良俗之情事，則於張鈞翔等4人繼承張幸三對張幸進就系爭林口土地借名關係並終止該借名關係後，張幸進自應將其名下系爭林口土地，按張幸三本可分得之比例，移轉登記返還張鈞翔等4人。而張幸進業已將系爭林口土地以32,180,000元出賣及辦理移轉登記予第三人，即無從依兩造兄弟間系爭林口土地借名關係履行返還之義務，自屬因可歸責之事由致給付不能。故張鈞翔等4人依民法第226條第1項規定，以上開價金依張鈞翔等4人得請求返還應有部分比例計算給付不能之損害賠償結果，張鈞翔等4人得請求張幸進賠償8,045,000元（計算式；00000000×1/4＝0000000），惟張鈞翔等4人僅以整數8,000,000元範圍為主張，並平均分配各2,000,000元，且以之與其各對張幸進所負本件損害賠償債務相抵銷，當屬有據。
（三）承上，張幸進得請求張鈞翔等4人各為給付之數額，經張鈞翔等4人各以前開（二）所述債權抵銷後，餘額應各為3,116,667元（計算式：0000000－0000000＝0000000）。
八、又張幸進關於張鈞翔等4人應負擔給付義務部分，係於同一訴訟程序主張依民法第226條第1項、第179條，以單一聲明，請求法院為同一之判決，應屬訴之客觀重疊合併。本院既認張幸進得依民法第226條第1項規定，請求張鈞翔等4人分別給付3,116,667元，則被上訴人另主張依同法第179條、第184條規定請求部分，即毋庸再加以論究，附此敘明。
九、綜上所述，張幸進依民法第226條第1項規定，請求張鈞翔等4人分別給付3,116,667元，及自101年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，至其他逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審據此判命張鈞翔等4人應為上開給付，並駁回張幸進逾上開範圍之請求，於法並無不合。張幸進及張鈞翔等3人上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回渠等之上訴。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘明。
十、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年1月24日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官邱靜琪法官石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月26日
書記官蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。