裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國107年04月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第321號上訴人即被告 許裕興 選任辯護人 林禮模 律師(法扶律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院106年度侵訴字第18號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第634號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○成年人故意對少年犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑柒年。
事實
一、乙○○為成年人在其申請之交友軟體BEETALK及通訊軟體LINE帳號，均使用面容俊美之不詳男子照片作為自己大頭貼照片，於民國105年10月下旬，經由BEETALK認識代號0000甲000000之少女（下稱A女，00年00月生，真實姓名年籍均詳卷），因而A女則認乙○○本人即為其帳號照片所示之男子。乙○○於105年11月6日晚間，以LINE聯繫A女相約見面，A女因欲與該俊美男子見面而應允，乙○○即向友人 謝明諺 借用自小客車，至其與A女相約之新北巿金山國小旁之全家便利超商店前與A女（A女身高158公分、體重52公斤）見面，A女當時有化妝、打粉底、畫眼線及口紅等，穿短褲及短袖，前往赴約，乙○○雖認A女仍然在學，認為A女之樣貌應為14歲以上，但仍為未滿18歲之少年，遂佯稱係該俊美男子之友人，該男子正在上班，待下班後即會前來接載
A女，A女不疑有他，搭坐乙○○駕駛之自小客車，由乙○○載往海邊，與謝明諺、不詳女性友人會合遊玩。至隔（7）日凌晨3時許，由謝明諺駕車搭載乙○○、A女及不詳女性友人，先送該名女性友人返家後，再一同返回乙○○位於新北市○○區○○路○巷○○○號住處之房間休息睡覺，三人各睡1張床。同日11、12時許，乙○○見不知情之謝明諺及A女均已熟睡，認為有機可趁，乙○○竟爬至A女躺睡之床上，伸手撫摸A女身體，A女因而清醒出手阻擋，乙○○壓制A女雙手，再強行脫下A女衣褲，分別以手指、生殖器插入A女之陰道內，違反A女之意願而強制性交得逞，未久，乙○○聽聞房門外有聲響始停，著衣走出房間，A女始穿上衣物繼續睡覺。同日14、15時許，乙○○返回房間，見A女仍躺在床上睡覺，竟另行起意，先以手撫摸A女身體，A女驚醒後加以反抗，乙○○強行脫下A女褲子後，再脫掉自己褲子，以生殖器插入A女之陰道，違反A女之意願而強制性交得逞，嗣因A女開始哭泣，乙○○始停。上開事件後，
A女因亟欲與照片中之俊美男子見面，仍居住在乙○○住處，伺發覺乙○○使用他人照片申請帳號，事實上並無該名俊美男子後，即於105年11月9日16時許，自行搭乘公車離開乙○○住處。嗣A女於同年12月3日始將前情告知母、姐，再經A女父親（代號0000甲000000A，真實姓名年籍詳卷）報警查辦。
二、案經A女、A女之父0000甲000000A訴由新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。而依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查本案被告乙○○既因觸犯刑法第221條第1項之法條罪名，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，按諸首揭規定，本案判決自不得揭露被害人A女之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別彼等身分之資訊，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，檢察官對證據能力表示無意見，被告及辯護人並未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。因此，以下本判決所引用之證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承有於上揭時、地
2次對A女強制性交之事實，核與A女於偵訊、原審審理及證人 謝明彥 於警詢時證述情節相符，此外有A女手繪之被告房間現場圖及現場照片、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表等件，附卷可稽，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。至於辯護人聲請將被告送精神鑑定以證明被告是否因精神疾病而犯本案之犯行，然被告於本院供稱：伊並無就醫紀錄及精神病史等語（見本院卷第72頁），是本院認為並無再將被告送精神鑑定之必要，附此敘明。
二、論罪：
(一)核被告2次所為，均係犯刑法第221條第1項強制性交罪。所犯上開2罪，犯意各別，犯行殊異，應分論併罰。
(二)公訴意旨雖認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌乙節，惟按刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲以下之男女強制性交罪，以被害人之年齡係未滿14歲者為要件，固不以行為人明知被害人係未滿14歲者為必要，但仍須證明行為人有對未滿14歲者為強制性交之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿14歲者，且對未滿14歲者為強制性交並不違背其本意，始足當之；查A女雖於原審審理時證述： 伊有 跟被告講過在金山國中唸書，但沒有講年紀，也沒有講唸幾年級等語，然A女於偵查時證稱：伊沒有跟被告說伊念幾年級，見面時也沒提，當時跟被告見面時淡妝、粉底、口紅，伊身高158公分，在玩的過程中並沒有提到伊的學校生活等語（見偵字卷第42至43頁），於上開原審審理亦證稱：伊當天有化妝、打粉底、畫眼線及口紅，不是濃妝，穿短褲及短袖等語（見原審卷第46至47頁）；再依我國學制，就讀國中之少年年紀，約在12歲至16歲之間，而依A女於本院審理時所供述：本案發生時伊身高158公分、體重52公斤（見本院卷第117頁）及從A女當天有化妝、打粉底、畫眼線及口紅，穿短褲及短袖等外觀，並參酌A女於偵查中證稱：有人說伊像高中生及大人等語（見上開偵查卷第43頁），顯見縱使A女雖自稱國中生，但從A女本身體型、穿著及打扮觀之，衡情一般人仍難逕以辨別A女係未滿14歲之少女，故被告供稱A女應該有滿14歲以上等語，尚難認有何悖於常情而非全然不可採信，復無其他積極證據證明被告於案發當時主觀上知悉A女未滿14歲，或其預見A女係未滿14歲，且對未滿14歲者為強制性交並不違背其本意等情，依「罪疑唯輕」之證據法則，應為被告有利之認定；公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，自有未洽，惟因起訴之基本事實同一，爰變更起訴法條。
(三)另成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項有明文規定。本件被告於案發時係20歲成年人，被告主觀上認為A女為14歲以上未滿18歲之少年，而對A女犯強制性交罪，故被告應依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑
2分之1。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件公訴意旨係認被告涉有刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，原判決亦認為被告應成立刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，然如前所述，本院認為被告應成立刑法第221條第1項強制性交罪，原判決顯然有誤，被告不服原判決，認為其並不知A女滿14歲為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告以俊美男子照片誘引A女外出見面，而A女涉世未深，被告又與
A女甫相識，未曾交往，竟不知尊重女性，為逞個人私慾，竟對A女為強制性交行為2次，使A女身心健康及人格健全發展受有嚴重之損害，其所為甚不足取，並慮及被告雖坦承強制性交，惟道德與法治觀念薄弱，有待矯治，兼衡被告自述國中畢業之智識程度、業漁、而家庭經濟狀況為小康（見偵卷第4頁），暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段、被害人所受危害程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項、第51條第
5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國107年4月12日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國107年4月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。