臺灣高等法院105年度上訴字第2389號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2389號刑事判決

裁判日期：民國105年10月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2389號上訴人即被告 顏慧如 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第357號，中華民國105年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第33號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案之救濟，則所謂「具體理由」，自應就原審判決如何足以撤銷、應予變更之「事實上」或「法律上」具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原審判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原審判決所採之證據如何不具證據能力、所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上足以動搖原審判決，使之成為不當或違法而得改判之事由，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是若上訴人之上訴書狀雖有敘述上訴理由，但僅泛言原審判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原審判決有何不當或違法（如對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原審判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。亦即上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書雖有記載上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何上述違法、不當情形，與未敘述具體理由無異，其所為上訴即不符合上訴之法定要件。
二、經查：
(一)本件原審適用簡式審判程序，並依：(1)上訴人即被告甲○○於警偵訊、原審之自白（見臺灣基隆地方法院105年度毒偵字第33號卷〈下稱毒偵卷〉第7、45-46頁、原審卷第39頁反面、43頁反面）、(2)台灣檢驗科技股份有限公司民國105年1月11日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2016/00000000）：以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（可待因、嗎啡）之陽性反應（見毒偵卷第63頁）、(3)交通部民用航空局航空醫務中心105年2月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書：①白色粉末1袋，毛重0.8270公克，淨重0.4470公克，取樣0.0005公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4465公克，檢出第一級毒品海洛因成分，②白色結晶1袋，毛重0.9110公克，淨重0.6460公克，取樣0.0003公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.6457公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，③玻璃球吸食器1組，經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命、安非他命成分，④塑膠刮勺1支，經乙醇沖洗，檢出第一級毒品海洛因成分（見毒偵卷第70頁）、(4)基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000）（見毒偵卷第4頁）、(5)自願受搜索同意書（見毒偵卷第16頁）、(6)基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（毒偵卷第17-20頁）、(7)採集尿液檢體之勘察採證同意書（見毒偵卷第21頁），及扣案如附表所示之物等證據資料，認定被告分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月18日晚間11時許，在基隆市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另於同年月20日上午10時許，在上址住處，以捲菸方式，施用海洛因1次。分別說明被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪。又被告為施用毒品而持有之行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102年度基簡字第75號判決判處有期徒刑4月確定，並於102年10月2日執行完畢，有本院之被告前案紀錄表附卷可稽，足認被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另說明本案如附表所示之扣案物非被告主動交出乙節，業據被告自承在卷（見毒偵卷第45頁），警方經被告同意搜索後發現被告持有如附表所示之毒品及吸食器等物（見毒偵卷第16-20頁），當對被告涉及施用毒品產生合理懷疑之確切根據，被告復經警方詢問後，坦承有上開施用毒品之犯行，被告雖於警詢自白本件施用毒品犯行，然尚非自首，無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
經核原審就上開如何認定被告於前揭時、地分別施用第一、二級毒品及相關論罪科刑之依據，已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據法則，原審判決依其認定之事實而為法律之適用，亦無違誤。
(二)又原審判決就如何量定被告之刑，業於理由詳為說明以行為人之責任為基礎，審酌：被告前因施用毒品經觀察、勒戒之處遇及多次刑罰矯正，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要，惟衡酌被告犯後坦認犯行，尚見悔意之犯罪後態度，其施用毒品僅屬戕害自身之行為，犯罪手段尚屬平和，參以被告國中畢業之智識程度（見原審卷第19頁之被告個人戶籍資料）、自述從事美髮工作，月收入約新臺幣（下同）1萬5千元，已婚育有未成年子女之家庭狀況（見原審卷第44頁），暨其犯罪之動機、目的、施用毒品者存有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並非相同，應輔以適當之醫學治療及心理矯治等一切情狀，就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑3月，並審酌其經濟能力等情狀，諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑7月；並就沒收部分說明略以：(1)刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。又刑法施行法第10條之3第2項於105年6月22日修正為「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而毒品危害防制條例第18條第1項係於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，乃因應上開刑法施行法所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，(2)查扣案如附表編號(一)所示之白色粉末1包，檢出海洛因成分，附表編號(三)所示之白色結晶1包，檢出甲基安非他命成分，有前引毒品鑑定書附卷為憑（見毒偵卷第66頁），足認前揭扣案物係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物無疑，且係被告所有供其本案分別施用海洛因、甲基安非他命所用，業據被告自承明確（見原審卷第42頁反面），其與盛裝前開毒品之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及其包裝袋均應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於所犯該罪項下，宣告沒收銷燬之，(3)扣案如附表編號(二)所示含海洛因之塑膠刮勺（海洛因量微無法秤重，且與刮勺難以析離）、附表編號(四)所示內含甲基安非他命之玻璃球吸食器1組（甲基安非他命量微無法秤重，且與吸食器難以析離），係被告所有供本案分別施用海洛因、甲基安非他命所用等情，業據被告自承在卷（見原審卷第42頁反面），經鑑定結果，塑膠刮勺檢出海洛因、吸食器檢出甲基安非他命乙節，有前引毒品鑑定書1紙在卷足憑，因所含毒品量微，無法與之分離，應整體視為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，爰依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，分別於所犯該罪項下，宣告沒收銷燬之，
(4)而扣案附表編號(五)所示之零錢包，係用以盛裝附表編號(一)至(四)之毒品等物之用，亦據被告自承在卷，並有查獲照片在卷可憑（見毒偵卷第28頁），具防止毒品裸露、潮濕及便利攜帶之功能，與毒品並無難以析離之情事，應依現行刑法第38條第2項前段規定，各於該罪項下均宣告沒收，並依第40條之2第1項之規定併執行之，且該物業已扣案，並無第38條第4項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額之問題，(5)至扣案如附表編號(六)所示之電子磅秤，雖係被告所有，然非被告供本案所用之物，亦據被告 陳明 在卷，查無其他積極確切之證據足以證明與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。足認原審已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，量刑並未逾越職權或違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。
三、被告不服原審判決，提起上訴，其上訴理由略以：①懇請體恤伊身體健康不適，從輕量刑，給予改過自新的機會，②伊現罹嚴重之氣喘病，而看守所中設備有限，難為伊為進一步的檢查及治療，恐有危害生命之虞，懇請准予保外就醫等語。經查：
(一)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查施用第一級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，施用第二級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑」。被告上開施用第一、二級毒品犯行，復均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審經審酌前揭各項科刑事由後，僅各量處有期徒刑7月、3月，均已屬從最低度量刑，並無何失之過重之違反比例原則之處。被告提起上訴，具狀泛指：請求體恤其身體不適，從輕量刑，給予自新的機會等語，與未敘述具體理由無異，且無視原審業已從最低量刑，難認係屬具體理由。
(二)又被告上訴指稱其現罹嚴重氣喘，請求准予保外就醫部分，要屬其現因另案在監獄執行之問題，與本案原判決認事用法及量刑之當否，全然無涉，亦顯非適法之上訴理由，與未依法載明具體理由無異。
四、綜上，本件被告具狀上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之違法或不當，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年10月5日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官許文章法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官傅國軒中華民國105年10月7日附表┌──┬────────────┬──┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼────────────┼──┼─────────────┤│(一)│第一級毒品海洛因（驗餘淨│1包│被告所有，供本案施用海洛因│││重0.4465公克，併同難以完││所用（淨重0.4470公克、取樣│││全析離之包裝袋1只）││0.0005公克）│├──┼────────────┼──┼─────────────┤│(二)│含第一級毒品海洛因之塑膠│1支│被告所有，供本案施用海洛因│││刮勺（海洛因量微無法秤重││所用│││，且與刮勺難以析離）│││├──┼────────────┼──┼─────────────┤│(三)│第二級毒品甲基安非他命（│1包│被告所有，供本案施用甲基安│││驗餘淨重0.6457公克，併同││非他命所用（淨重0.6460公克│││難以完全析離之包裝袋1只││、取樣0.0003公克）│││）│││├──┼────────────┼──┼─────────────┤│(四)│含第二級毒品甲基安非他命│1組│被告所有，供本案施用甲基安│││之玻璃球吸食器（甲基安非││非他命所用│││他命量微無法秤重，且與吸│││││食器難以析離）│││├──┼────────────┼──┼─────────────┤│(五)│零錢包│1只│被告所有，供藏放編號(一)│││││至(四)所示之物所用│├──┼────────────┼──┼─────────────┤│(六)│電子磅秤│1台│被告所有，與本案無關聯││││││└──┴────────────┴──┴─────────────┘