臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第809號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第809號刑事判決

裁判日期：民國101年09月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第809號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告陳明修上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第329號中華民國101年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第419號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
陳明修施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、陳明修前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年4月15日釋放出所，並由臺灣屏東地方法院地檢署檢察官以91年度毒偵字第292號為不起訴處分確定；又於92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，檢察官乃提起公訴，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑8月、3月（經定應執行刑有期徒刑10月）確定；再於95年、96年間因①詐欺案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑2月確定；②竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年、8月（經定應執行刑有期徒刑1年6月）確定；③施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年、1年、8月（經定應執行刑有期徒刑2年4月）確定，上開①②③案件經定應執行有期徒刑3年9月，於
100年7月24日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年12月6日9時許，在屏東縣○○鎮○○街10之3號居處，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒注射之方式，而施用第一級毒品海洛因1次。嗣經屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所員警 林文欽 於100年12月8日在屏東縣○○鎮○○路某處因竊盜案件盤查陳明修，且因陳明修為毒品列管人口，經陳明修同意後採尿，再以煙毒品檢驗包試劑初步檢驗發現尿液呈嗎啡陽性反應後，陳明修始坦承有施用海洛因行為。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分─本件被告陳明修（下稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述（見本院卷63頁），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定行簡式審判程序。而依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、實體部分─㈠上開事實，業據被告於原審、本院均坦承不諱（見原審卷39
頁背面，本院卷30、63頁）；且被告為警查獲後所採尿液，經送鑑定結果呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）陽性反應，有屏東縣警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢真實姓名對照表、查獲涉嫌毒品條例案毒品初步檢驗報告單（檢驗時間誤載為100年11月1日16時16分，詳如後述）、正修科技大學超微量研究科技中心100年12月22日尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷9-12頁）。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
㈡證人即查獲本件之員警林文欽於本院證稱：「陳明修是毒品
列管人口，於100年12月8日16時15分先採尿，後1、2分鐘就作初步檢驗，之後才製作筆錄，於尿液初步檢驗前，陳明修並沒有承認最近有施用毒品，是初步檢驗後，陳明修才向我承認有吸毒。初步檢驗報告單上檢驗時間為100年11月
1日16時16分，是因為拿舊的例稿來謄寫，檢驗時間忘了更改，實際上是於100年12月8日作檢驗」等語明確（見本院卷64-65頁）。足認被告係於員警林文欽就其尿液為初步檢驗呈嗎啡陽性反應後，始坦承有施用海洛因行為無訛。
㈢被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定
送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年4月15日釋放出所，並由臺灣屏東地方法院地檢署檢察官以91年度毒偵字第292號為不起訴處分確定；後於5年內之92年間再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，檢察官乃提起公訴，經臺灣彰化地方法院判處應執行刑有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院45-57頁）。是被告本件施用第一級毒品犯行，自應依法論科。
㈣論罪、刑之加重：
⑴核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪。其持有海洛因復進而施用，其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵被告前於95年、96年間因①詐欺案件，經臺灣屏東地方法院
判處有期徒刑2月確定；②竊盜案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年、8月（經定應執行刑有期徒刑1年6月）確定；③施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年、1年、8月（經定應執行刑有期徒刑2年4月）確定，上開①②③案件經定應執行有期徒刑3年9月，於100年7月24日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分撤銷之理由：
原審認被告施用第一級毒品犯行罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴被告係於員警林文欽就其尿液為初步檢驗呈嗎啡陽性反應後
，始坦承有施用海洛因行為，非屬自首犯罪，業如前述，原審誤認被告陳明修有自首犯罪，並減輕其刑，尚有未恰。
⑵檢察官以原審認被告有自首犯罪為不當，乃就被告施用第一
級毒品犯行部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分，均撤銷改判。
㈥量刑：
爰審酌被告前已因多次施用毒品前科，竟仍故態復萌，復行施用第一級毒品海洛因，無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足認非予以較重之刑罰不足以禁絕；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後坦認犯行，顯見悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其智識程度國中畢業、無業、家庭經濟狀況勉持（見警卷
3頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年2月，以資懲儆。
三、原判決關於被告施用第二級毒品論罪科刑部分，因檢察官及被告均未提起上訴，業已確定，自非本院審理範圍，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國101年9月11日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國101年9月12日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。