裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上重訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國94年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告甲○○男27歲選任辯護人 林羣期 律師右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院９３年度訴字第１４３７七號中華民國９４年２月１５日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署９３年度偵字第３８７
８、５２１８號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；因販賣第一級毒品所得新臺幣貳拾萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得持有、施用、運輸及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，或與乙○○（共同被告，業經原審判處有期徒刑拾貳年確定）、 吳慶昌 （綽號北京，由檢察官另案偵查中）共同，或為單獨，而先後為：
（一）緣乙○○於民國（下同）９３年４月１日前往大陸東莞，由吳慶昌交付重約９０公克之海洛因，並指示乙○○返臺後將該海洛因以新台幣（下同）２０萬元價格販賣予 陳同育 （綽號「醜育」或「帥哥」，亦由檢察官另案偵查中），且約定事成後給付乙○○兩萬元之報酬，乙○○即於同年月七日將上開海洛因置於夾鏈袋內後放到塑膠袋內，夾藏於腰際間，搭機私運入境，乙○○於同日下午３時許返抵臺灣後，甲○○明知此情，竟基於共同販賣海洛因營利之犯意聯絡，與乙○○約在彰化縣彰化市○○○○○路中華西路交流道附近之巴士休息站，由甲○○駕車搭載乙○○前往販賣毒品，後因渠等未聯絡上陳同育，經綽號「 吉兄 」之不詳男子與乙○○聯絡，告稱吳慶昌已經同意將上開海洛因販賣給「 明哥 」之不詳男子，乙○○再以電話向與吳慶昌確認後，甲○○與乙○○即於當日晚間約６、７時許，駕車前往彰化縣○○鄉○○路旁之墓地，將上開毒品交付給綽號「明哥」之不詳成年男子，並於２、３日後，甲○○再與乙○○至花壇火車站前，向「明哥」之男子收取２０萬元，乙○○則自其中先扣取２萬元作為酬勞，再將剩餘之１８萬元匯入吳慶昌指定之帳戶。
（二）甲○○復承前販賣海洛因以營利之概括犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與欲購買毒品之 陳志祥 （綽號「狗熊」）接洽買賣毒品之數量、金額與交易地點後，於下述時、地販賣第一級毒品海洛因予陳志祥３次：
１、９３年５月上旬某日，甲○○在彰化縣花壇鄉橋頭村鳥松巷口，販賣１千元價格之海洛因予陳志祥。
２、９３年５月１６日某時許，甲○○在彰化縣花壇鄉橋頭村鳥松巷的百姓公廟附近，販賣１千元價格之海洛因予陳志祥。
３、９３年５月２１日某時許，陳志祥以電話向甲○○購買５百元海洛因，惟甲○○依約至彰化縣花壇鄉白沙村台泥混凝土場門口時未遇陳志祥而交易未遂。
嗣因彰化縣警察局刑警隊向臺灣彰化地方法院檢察署聲請核准對於甲○○所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，發現甲○○涉嫌重大，向法院聲請核發對於甲○○及陳志祥之搜索票，並於９３年７月８日至陳志祥位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號之住處搜索而查獲甲○○，並扣得甲○○所有供犯本案所用之門號0000000000號行動電話機具１具（含ＳＩＭ卡１張）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於右揭一之（一）時地於乙○○自大陸返台後駕車搭載其前往彰化縣花壇鄉墓地與綽號明哥之人會面，並於２、３日後駕車搭載乙○○前往花壇火車站乙情及於右揭一之（二）時地販賣海洛因予陳志祥３次、其中１次未完成、前後得款２千元等事實坦承不諱，惟矢口否認與乙○○共同販賣海洛因予綽號明哥及向明哥收取二十萬元之犯行，辯稱：伊於９３年４月７日前往高速公路彰化交流道附近搭載乙○○至彰化縣○○鄉○○路旁之墓地，到達後乙○○即下車並到另外一輛車上，伊不知乙○○去做何事云云。被告甲○○之選任辯護人則為其辯護稱：被告甲○○並無與乙○○共同販賣毒品給「明哥」，其當時並不知道乙○○有販賣毒品之情事，而且其並無收受酬勞，故證人乙○○證述之詞應不足採，被告甲○○應無此部分之犯行，被告甲○○此部分之罪嫌尚有不足等語。
二、經查：
（一）證據能力方面：證人陳志祥及乙○○於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，且被告甲○○之選任辯護人認此部分不具有證據能力，故依刑事訴訟法第１５９條第１項之規定，此部分應不具有證據能力。至被告甲○○之選任辯護人雖認證人陳志祥、乙○○於偵查中之證詞亦無證據能力，惟渠等於偵查中之證詞，雖係被告甲○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，然既均經於作證前具結，又無顯不可信之特別情況，縱未經被告甲○○為反對詰問（況偵查中基於偵查不公開原則，又非行審判程序，本無所謂交互詰問之問題），依刑事訴訟法第１５９條之１第２項之規定，仍得為證據，合先敘明。
（二）事實認定方面：
１、被告甲○○於９３年４月７日與共同被告乙○○及另案被告吳慶昌共同販賣第一級毒品海洛因予綽號「明哥」之不詳姓名成年男子之事實：
（１）被告甲○○於偵查中已坦承於９３年４月７日開車載乙○○去賣毒品給「吉兄」的朋友「明哥」，並於２、３日後開車載乙○○前往花壇火車站收取販賣海洛因之款項等情不諱，且共同被告乙○○於偵查中以證人身分結證稱：「．．．，第二次（即９３年４月７日入境該次）沒交給陳
同育，因為找不到人，當天就賣給『吉兄』住在台中的朋友（按即『明哥』），他年約三、四十歲，我賣他二十萬元，我們是在番花路的墳墓賣給他的，當時我坐機場巴士回彰化，約下午三點多在彰化市的中山高速公路交流道下中華西路附近下車，叫甲○○從那裡載我去賣海洛因給『吉兄』的朋友，那時是四月七日約晚上六、七點賣給吉兄的朋友，．．．甲○○當時在車上等，（明哥）過二、三天在花壇的火車站交給我二十萬，當時是甲○○載我過去的，我匯了十八萬給北京。．．．第二次（四月）之所以賣給『吉兄』的朋友是因為甲○○跟他很熟，『北京』也認識他，我跟他不太熟，是他們打電話來說他們已跟『北京』說好這次的東西他們要，他們是先跟甲○○聯絡，甲○○再打電話給我，我才知道的，甲○○他知道賣毒品的事」等語在卷（參５２１８號偵卷９３年１０月１９日訊問筆錄），而被告甲○○對於證人乙○○上揭證述亦供陳：「我沒有拿二萬元給他，我有載他去賣毒品給吉兄的朋友，其他販賣的情形都跟乙○○講的一樣」等語（參同上偵卷同日筆錄）；證人乙○○於原審審理時亦結證稱：「甲○○知道我有拿毒品給『吉兄』的朋友，並載我前往交付毒品及收取款項。」等情屬實，顯見被告甲○○不僅知悉被告乙○○與吳慶昌欲販賣第一級毒品海洛因之情事，且進而為渠等介紹「吉兄」及「明哥」做為海洛因之交易對象，並與被告乙○○一同前往交付毒品及收取販賣海洛因所得之款項，是其顯已參與實施此部分販賣海洛因之構成要件行為無訛。
（２）又被告甲○○於原審審理時先辯稱：是事後乙○○要伊向「吉兄」解釋毒品品質時，伊才知道乙○○於上開時、地交付海洛因給「吉兄」及其朋友云云，後又改稱：是檢察官說乙○○是去賣毒品時伊才知道乙○○販賣毒品之事云云。惟依據卷附被告甲○○所有之0000000000號行動電話部分通訊監察譯文為：①９３年４月９日２２時２分許：「發話人Ａ（吉兄，通訊監察譯文誤載為啟兄）：『 洪幹 』，我朋友來了，要約在哪？受話人Ｂ（甲○○）：啊！ 昌倫 在賭博，等他。Ａ：叫他回來啊！要處理。Ｂ：你看你們要在哪？Ａ：就沒地方啊！不然你們再打給我，我再想一下。Ｂ：好。」；②同日２２時３分許：「發話人Ａ（甲○○）：你賭完了沒？受話人Ｂ（乙○○）：還沒！Ａ：『臺中的阿兄』來了，不知道要幹嘛？Ｂ：你先去跟他說嘛！Ａ：他表示要跟你談啊！Ｂ：你跟他說我們晚一點再打給他。Ａ：不要賭了！就已經沒錢了。
Ｂ：好啦！Ｂ：隨便你！」；③同日２２時４分許：「發話人Ａ（甲○○）：『吉兄』，你現在在哪？受話人Ｂ（吉兄）：在『勝中』這。Ａ：不然我去找你，他說要等一下，他現在跟他老闆在一起。Ｂ：叫他不要再賭了，不能等太久咧！Ａ：沒關係，我先跟『阿兄』談。Ｂ：好，我們在這等你。」；④同日２２時２７分許：「發話人Ａ（甲○○）：我跟你說啦，『 北仔 』那東西說是『洗的』，『臺中的阿兄』表示要處理，現在帶少年的來！受話人Ｂ（乙○○）：嗯！Ａ：你不要手機關機啦！Ｂ：你來，你來。」；⑤９３年４月１０日０時１７分許：「發話人Ａ（甲○○）：『吉兄』，你去哪了？受話人Ｂ（吉兄）：在我家睡覺了。Ａ：那『阿兄』那邊你在跟他說一下。Ｂ：他說不行啦！Ａ：真的假的？Ｂ：糖摻很多啦！Ａ：那勒！Ｂ：對啦！他跟我說的。Ａ：那我再反映一下，然後跟你說。Ｂ：好。」；⑥同日２１時３９分許：「發話人Ａ（吉兄）：『阿兄』說不太好喔！受話人Ｂ（甲○○）：不過吃了很讚咧！Ａ：我不知道，他就這樣跟我說，問對方有沒有摻就知道了。Ｂ：他也不懂，就有人丟七、八兩在他那，他也不懂。Ａ：他那東西不好。Ｂ：這樣吃了才不會暈頭轉向。Ａ：我也不知道，你找個內行的試試看就知道了。Ｂ：什麼內行的？Ａ：像你弟弟『用跑的』（用針筒注射方式施打）就知道了。」；⑦同日２２時３３分許：「發話人Ａ（吉兄）：你跟昌倫在一起嗎？受話人Ｂ（甲○○）：對啊，怎樣？Ａ：『東西』（毒品）『不會走』（藥效沒發作）是怎樣？Ｂ：我不知道啊！Ａ：幹你娘！人家嫌的一無是處！那剩下的這些要拿去哪？Ｂ：我怎知？Ａ：給我處理一下！什麼錢給了，才對我說你不知！Ｂ：你現在才對我說這個，我哪有辦法！Ａ：人家現在才來跟我說的！Ｂ：對不對。Ａ：這我又沒動過！Ｂ：對啦！都幾天了？Ａ：我也是照他那麼說下去做，結果卻都『不走不下』，人家現在拿回來讓我試，結果試了差點昏倒！你跟他說看看啦，不然要倒掉！」，則由上開譯文已堪認定被告乙○○與甲○○在上開時、地販賣海洛因予「明哥」後，因品質不佳，「吉兄」即多次打電話予被告甲○○，要求被告甲○○處理之情；則衡情若被告甲○○並無參與該次之販賣海洛因行為，「吉兄」焉有可能屢次要求被告甲○○處理此事？何況依「吉兄」之語氣觀之，多次直接質問被告甲○○要如何處理，亦足徵被告甲○○當係該次販賣海洛因之共同正犯無訛。至被告甲○○前開所辯，不僅前後矛盾，亦與證人乙○○前開證述內容及前揭通訊監察譯文之內容顯不相符，顯為事後卸責之詞，尚不足採信。
（３）至被告甲○○之選任辯護人雖為其辯護稱：被告甲○○供稱並未收取任何好處，故顯然其未與被告乙○○及吳慶昌有何共同販賣毒品海洛因營利之犯意聯絡云云。惟按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因？故衡情被告甲○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可能無端參與該次販賣海洛因之犯行？再參照卷附被告甲○○所有之0000000000號行動電話部分通訊監察譯文為：①９３年４月１１日７時４２分許：「發話人Ａ（甲○○）、受話人Ｂ（ 俊成 ）：Ａ叫Ｂ問昌倫這次要分他多少？Ａ表示覺得昌倫好像在騙他。」；②同日９時５０分許：「發話人Ａ（俊成）、受話人Ｂ（甲○○）：Ｂ問Ａ交代他問昌倫的事懂嗎？Ａ表示知道，Ｂ叫Ａ打0000000000給昌倫，Ｂ又向Ａ抱怨覺得昌倫好像在騙他，連拿『東西』都像乞丐在乞討一般。」亦足堪認定證人乙○○事前確曾答應給與被告甲○○一定之好處，被告甲○○始願意參與該次販賣海洛因之犯行，是以其選任辯護人前開所辯，亦不足採。
２、被告甲○○連續三次販賣第一級毒品海洛因予陳志祥，其中一之交易未完成之事實，業據被告甲○○供承不諱，且與證人陳志祥於原審中供證：「（是否於偵查中供稱於九十三年五月十六日時，有打電話給甲○○並向甲○○購買毒品海洛因一千元，並於鳥松巷交易？）是的，有這件事情。（於九十三年五月二十一日，是否曾打電話給甲○○並購買海洛因五百元，並於白沙村台泥混凝土場外交易完成？）有打電話給甲○○，但是那次沒有完成交易。（為何沒有交易完成？）甲○○有來，但是因為我的車子太大台，有擋到別人的出入口，在甲○○來之前，我就先行離開。（為何知道甲○○有到場？）因為我第一次打電話給甲○○，甲○○說他有來，要我在混凝土場外等一下，他要去問看看有沒有海洛因，後來因為我的車子擋到路，我就先走了。．．．（於偵查中供稱，於九十三年五月上旬，於鳥松巷另外向甲○○購買海洛因一千元，是否屬實？）有。（這次是如何聯絡？）也是先打電話給甲○○後再約地點。（九十三年五月十六日及五月上旬，所購買之海洛因及款項是如何交付？）我到了之後，我就先拿錢甲○○，甲○○就會離開，他會再用電話對我說海洛因放在哪裡，我就過去拿，這二次的海洛因都是放在鳥松巷的路邊。（他放在路邊的海洛因都是如何包裝？）他都會看哪裡有比較明顯的位置，直接用夾鏈袋包裝。（他以電話對你說海洛因放置的位置，距離你將購買毒品的金錢交付的時間，間隔多久？）約幾分鐘到十幾分鐘。（既然以上開方式取得毒品，為何於九十三年五月二十一日那次沒有拿到毒品？）那次我沒有先將錢給他，他叫我先等一下，他要去問，另外二次我都是先給他錢之後，他就以電話告知我毒品的放置地點。」等語在卷（參原審卷第１３７－１３８頁背面），核與卷附被告甲○○所有之0000000000號行動電話於９３年５月１６日、同年月２１日之通訊監察譯文內容相符；是以被告甲○○曾先後三次販賣海洛因予證人陳志祥，販賣所得共２千元、其中一次係交易未成而未得款之情，已足認定。
３、綜上所述，被告甲○○辯稱並未與乙○○共同販賣海洛因予明哥云云，實屬事後卸責之詞，委無足採，其選任辯護人為其所辯，亦不足採信，本件事證明確，被告甲○○連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
三、按海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難，故海洛因業經行政院公告為毒品危害防制條例第２條第２項之第１級毒品；又按刑法所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院６９年台上字第１６５７號、６７年台上字第２５００號、２５年非字第１２３號判例參照）。本件被告甲○○就其右揭與乙○○販賣海洛因所分得利潤及３次販售予陳志祥之海洛因販入成本價金雖未能明確供述，惟查毒品交易因查緝甚嚴，販賣毒品之風險甚高，苟非有利可圖，衡情被告甲○○當無一再甘冒風險而無償或原價交付海洛因予他人之理，其有營利意圖甚明。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第４條第１項之販賣第１級毒品罪。被告甲○○為販賣而持有第１級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○就犯罪事實欄一之（一）部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，與吳慶昌及共同被告乙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再被告甲○○右揭時地第３次販賣予陳志祥部分因被告甲○○抵達後未遇陳志祥而未得逞，為未遂犯，起訴書認此部分為既遂犯，容有誤會；又被告甲○○先後４次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以連續販賣第１級毒品一罪論，惟因其所犯連續販賣第１級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，不得加重，是被告雖有連續犯之情形，依法仍不得加重其刑。再被告甲○○於本案與共同被告乙○○販毒部分僅為１次，其中所居地位及分工情節均較乙○○輕微甚多（按乙○○前後自大陸私運毒品３次，每次販售２０萬元，該部分經原審判處有期徒刑拾貳年確定），其單獨販賣部分亦僅得款２千元，所犯情節殊難謂重，其一時失慮而罹此法定刑為死刑或無期徒刑之重典，衡情尚非全然無可憫恕之處，認量以最低刑度之無期徒刑，尤嫌過重，爰依刑法第５９條規定減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○販賣海洛因予陳志祥部分之第３次犯行係屬未遂，業如上述，原審認定為既遂，事實認定尚有不當；被告否認與乙○○共同販賣毒品之犯行徒執前揭情詞提起上訴，雖非可採，然原判決有既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○年輕力壯，不思自食其力，明知施用毒品有害身心健康，竟販賣戕害身心之海洛因獲利，危害社會，害人害己，於本院審理時已坦承部分犯行及其販賣毒品之期間、次數等一切情狀，量處被告甲○○如主文第２項所示之刑。扣案之門號0000000000號行動電話１具（含ＳＩＭ卡１張）為被告甲○○供販賣第１級毒品所使用之物，依毒品危害防制條例第１９條第１項之規定宣告沒收。又被告甲○○共同連續販賣第１級毒品海洛因予「明哥」及陳志祥等人圖利，所得利益２０萬２千元，不論個人實際分得多少利益，均應依毒品危害防制條例第１９條第１項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、至公訴人雖另以：１、共同被告乙○○於９３年３月９日出境大陸，由吳慶昌交付重約８０至９０公克之海洛因，並指示乙○○返臺後將上開海洛因販賣予陳同育２０萬元，約定事成後給予乙○○２萬元之報酬，乙○○於同年月１３日將海洛因夾藏於腰際間，自大陸地區搭機返臺，同日夜間１１時許在彰化縣 員林 鎮臺７６號快速公路靠近莒光路之陸橋下，將上開毒品販賣予陳同育（尚未收取價金），嗣於翌日不詳時間，再由吳慶昌委託被告甲○○將２萬元之酬勞轉交乙○○。２、共同被告乙○○又於９３年５月３日出境前往大陸東莞，由吳慶昌交付淨重７５點９３公克之海洛因，並指定乙○○返臺後將上開海洛因販賣予陳同育，約定事成之後給予乙○○２萬元之報酬。乙○○於同年月１３日將上開海洛因放入３包夾鏈袋內，外包保險套後塞入肛門內，再搭乘中華航空公司ＣＩ６４２號班機返台，同日晚間１０時許，乙○○入境後，在中正國際機場為警查獲，經命乙○○上下原地跳躍，上開海洛因遂自其肛門掉落地面而當場查扣海洛因３包。因認被告甲○○就上揭１及２部分及事實欄一之（一）部分與吳慶昌、乙○○共同涉犯毒品危害防制條例第４條第１項之運輸、販賣第一級毒品罪及懲治走私條例第２條第１項之私運管制進口物品進口罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第１５４條第２項定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院３０年度上字第８１６號判例可資參照。訊據被告甲○○堅決否認此部分之犯行，辯稱：伊均不知悉乙○○運送毒品之事，９３年３月１３日伊係於大陸機場遇到乙○○而同機返台，抵台後二人即為分手，事後亦未交付２萬元，同年４月７日伊係接到乙○○電話才去接載，不知乙○○自大陸帶毒品回來，又５月３日乙○○攜毒回國在機場被查獲之事與伊無關，伊全然不知情等語。經查：
（一）被告甲○○於偵查中固坦承有於９３年４月７日乙○○返國後，駕車搭載乙○○前往販賣海洛因及收取價金之情，惟其並未坦承有與乙○○共同走私運藏海洛因入境之犯行，於原審及本院審理時亦堅決否認上情，故其並未有公訴人所指之自白犯罪情形，合先敘明。
（二）證人即共同被告乙○○固於偵查及原審審理時證述：被告甲○○於９３年３月１３日與其一同搭機返臺，事後並代吳慶昌轉交２萬元等情，公訴人因認被告甲○○涉有該次犯行；惟 查渠 等縱一同搭機返臺，然該批毒品已為證人乙○○妥善掩飾，被告甲○○是否必然知情，已非無疑；又被告甲○○縱有代吳慶昌轉交證人乙○○２萬元，其是否必然知悉給付該筆款項之目的，更屬有疑；何況證人乙○○於原審審理時亦證述：９３年３月１３日與被告甲○○一同搭機返臺係於機場恰巧碰到的，不知悉被告甲○○是否知道其夾帶毒品之事，而且被告甲○○在彰化市就下車了，並未與其一同至員林交付毒品予陳同育，另因為被告甲○○有轉交２萬元，所以其才推論該次交易之款項係由被告甲○○去收取等語，亦足見被告甲○○與證人乙○○該次一同搭機返臺，應屬偶然，而證人乙○○認該次交易毒品之款項係由被告甲○○收取，僅係其推測之詞，不足為證，故尚不得僅憑證人乙○○前開證詞，即遽以推論被告甲○○涉有該次犯行。
（三）又被告甲○○有參與犯罪事實欄一第（一）部分共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，已如前述，惟其是否知悉該批毒品之來源，本非無疑，況證人乙○○於原審審理時亦證述：９３年４月７日那次被告甲○○知道其有拿毒品給「吉兄」的朋友，但其並未告知該批毒品係從大陸運回臺灣等語；且縱認被告甲○○知悉該批之毒品之來源，亦不足以憑其事後參與販賣海洛因之行為，即遽論其涉有該次前段之運輸及私運海洛因進口之犯行。
（四）末查，證人乙○○於９３年５月１３日運輸及私運海洛因返臺販賣之犯行，於入境後旋即遭警查獲，證人乙○○亦未證述該次犯行與被告甲○○有任何關連，故實查無任何證據足資證明被告甲○○涉有該次犯行。
（五）綜上，參照前揭法條及判例意旨，無證據即不得認定犯罪事實，又積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，故被告甲○○此部分之罪嫌尚有不足，本應為無罪之諭知，惟此部分與前揭起訴有罪部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第３６９條第１項前段、第３６４條、第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第４條第１項、第１９條第１項，刑法第１１條前段、第２８條、第５６條、第５９條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年6月21日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官廖柏基法官林欽章上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國94年6月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
Ｆ