臺灣高等法院106年度上易字第69號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第69號刑事判決

裁判日期：民國106年01月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第69號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃亭偉上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105年度易字第458號，中華民國105年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第5424號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀民國96年7月4日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，但其理由非屬具體，即不符上訴之法定要件，第二審自得逕以判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已提出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第367條增定「上訴書狀未敘述理由」，由第二審法院審判長定期間先命補正之規定，依其文義，僅指未敘述「理由」，而非未敘述「具體理由」，即係針對全然未敘述理由之上訴書狀所為規範，自不包括已敘述之理由係空泛、不具體者在內，觀諸同法第361條第3項之修正理由說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，益足徵之。是第二審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無庸裁定命補正（最高法院98年度台上字第4476號判決意旨參照）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得巳實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項及同法第38條之2第1項前段定有明文。是以，犯罪行為人之犯罪所得，除已合法發還被害人外，均應於裁判時宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其犯罪所得之價額，且追徵之價額應予估算。
（二）本案之犯罪所得即係失竊物本身，本件判決書主文所列未扣案之液晶電視2臺、液晶電視1臺、葉片式電暖爐1臺、魚型木雕座1座、藤編木櫃1個、電風扇1臺（下稱所竊取之物），均尚實際發還於被害人，法院判決自應針對該等物品宣告沒收。而該等物品因尚未確定已否滅失（即宣判後、執行前是否會尋獲，尚未確定），其判決主文固得加上「於全部一部不能沒收或不宜執行沒收時」等「條件句」，然並非謂法院即可因此對其價額不做認定，否則執行時將無據。其情況即如同易科罰金之判決主文亦是使用「條件句」（如易科罰金），惟仍應諭知易科罰金之折算標準一般；又上開所竊取之物乃被害人 楊蕙芳 所有，且被害人亦於警詢中到場說明其價值，是針對上揭未扣案之失竊物價額，並非不能以詢問被害人、被告意見或訪價之方式計算其價額。況新修訂刑法第38條之2第1項明訂「犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」、同條第2項復明定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」另立法說明亦明載「因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足」是本件失竊物本得由法院於審理中依職權加以調查、估其價值，並記載於犯罪事實當中。且犯罪所得及追徵之範圍與價額，與被害人及被告財產權之保障關係重，於審判程序中認定較為妥適，資以透過證據調查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議，是本案有於審判程序中通知被告與被害人查明之必要。
（三）綜上所述，本件原審判決漏未調查、認定各未扣案物之追徵價額及總追徵價額，亦未為追徵範圍相關取捨之論述，其認事用法尚嫌未洽，為期明確追徵之價額以落實前揭沒收新制規定、確實保障被害人及被告之財產權，並使將來於沒收不能或不宜執行之際，執行替代沒收之手段能有所憑據，爰依刑事訴訟法第344條第1項1第361條第1項規定提起上訴，請將原判決撤銷之判決，更為適當合法之判決等語。
三、本院查：
（一）原判決就認定被告應成立侵入住宅竊盜罪二罪（均累犯）之證據與理由，已論述綦詳，核與經驗法則及論理法則均屬無違，復審酌被告素行不佳，前有多次財產犯罪前科，其正值盛年，且身體四肢健全，詎不思守法自制正道取財，竟再次起意為竊盜犯行，顯不尊重他人財產權益之犯罪動機與目的，所為嚴重影響社會治安及侵害民眾財產，甚應予非難，然始終坦承犯行之犯後態度，所竊部分財物於查獲後業經被害人領回，暨考量其生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑7月，並合併定執行有期徒刑1年，亦無失出或失入之情形。原審並就未扣案之被告犯罪所得液晶電視2臺、液晶電視1臺、葉片式電暖爐1臺、魚型木雕座1座、藤編木櫃1個、電風扇1臺，因尚未實際合法發還被害人，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決即已詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言；另原判決就如何量定被告竊盜宣告刑之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定及已說明被告於受有期徒刑執行完畢5年之內再犯有期徒刑以上之竊盜等罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。
（二）檢察官上訴意旨雖稱：原判決未載明未扣案之液晶電視2臺、液晶電視1臺、葉片式電暖爐1臺、魚型木雕座1座、藤編木櫃1個、電風扇1臺追徵之價額，亦未說明該行動電話之價額或估算其價額，此攸關被告財產權之得喪變更，自應明確為之，且若案件確定時亦無法依此不明確之主文據以執行，原審此部分諭知難認允當等語。然查，新修正刑法於105年7月1日施行後，關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。再參實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，豈論刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡？是上訴意旨稱檢察官無法依此不明確之主文據以執行，難謂具體理由。至於就明確性方面，執行檢察官既然可據以執行前已論述，就當事人而言，若對執行檢察官認定應予追徵之價額如有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。且依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，亦認追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要，足供參佐。準此以言，檢察官上訴意旨雖指摘原判決主文諭知難認允當，惟其未能具體指明法院應認定或估算追徵價額多寡之確切法律依據，自不足以認定原判決有何不當或違法。
四、綜上所述，檢察官提起本件上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國106年1月17日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃雅君法官陳德民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁子婷中華民國106年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。