臺灣高等法院105年度上字第672號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上字第672號民事判決

裁判日期：民國105年10月25日

裁判案由：確認抵押債權不存在等

臺灣高等法院民事判決105年度上字第672號上訴人 陳冠晴 訴訟代理人 張泰昌 律師複代理人 余家斌 律師被上訴人 花芬嬌 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年3月29日臺灣新北地方法院104年度訴字第2924號第一審判決提起上訴，本院於105年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人在上訴人所有如附表一所示房地設定登記之如附表二所示最高限額抵押權、普通抵押權擔保之債權不存在。
被上訴人應將前述最高限額抵押權、普通抵押權之登記塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：如附表一所示房地（下稱系爭房地）為伊之父母即訴外人 陳金國 、 林鑫佑 （原名 陳林玉雲 ）於民國85年10月22日貸款購入，並登記於陳金國名下。嗣後為向他金融機構借新還舊而輾轉於100年3月23日將系爭房地所有權移轉登記予伊，然此僅為借名登記，系爭房地之實質所有權人仍為陳金國、林鑫佑。林鑫佑於100年10月20日左右因商請被上訴人擔任車貸借款之連帶保證人，而以系爭房地為擔保物予被上訴人設定如附表二編號Ａ所示最高限額抵押權（下稱Ａ抵押權），伊並配合提供證件辦理抵押權設定手續，然未同意擔任該筆擔保債權之債務人，前述車貸借款業已由主債務人清償完畢，被上訴人並未因身為連帶保證人而負擔連帶清償之責，是Ａ抵押權所擔保之債權已不存在。至林鑫佑另於伊不知情之情況下，擅自使用伊之證件以系爭房地予被上訴人設定登記如附表二編號Ｂ、Ｃ所示抵押權（下依序稱Ｂ、Ｃ抵押權），實則伊並未於101年8月2日、102年3月29日向被上訴人借款，該等抵押權所擔保之債權並不存在。因伊對
Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權所擔保之債權存否具有法律上利害關係，爰依法求為確認該等抵押權擔保之債權並不存在。又基於抵押權之從屬性，Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權所擔保之債權既不存在，該等抵押權亦無從存續，爰另依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將該等抵押權設定登記塗銷等語。
二、被上訴人則抗辯：林鑫佑自89年起陸續向伊借款未償，伊遂於100、101、102年間三度要求林鑫佑提供系爭房地予伊設定抵押權以擔保借款之清償，因斯時系爭房地已登記在上訴人名下，且林鑫佑稱上訴人已同意承擔債務，故由林鑫佑以上訴人名義簽發如附表三所示本票（下稱系爭本票），並辦理如附表二所示之抵押權設定登記。上訴人雖否認同意承擔林鑫佑對伊之借款債務，惟上訴人係從事金融業，如未同意何以願交付印鑑章、印鑑證明、所有權狀及身分證予林鑫佑以配合辦理抵押權設定登記；且從上訴人願作林鑫佑之出名人起，即應承受借名人林鑫佑就系爭房地所依附之任何連帶債權處分或替代物品，此乃名義出借之本質義務，上訴人自不得否認附表二所示抵押權及所擔保之債權確實存在等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人在系爭房地設定登記之Ａ、
Ｂ、Ｃ抵押權所擔保之債權不存在；㈢被上訴人應將Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權之登記塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人之父陳金國於85年間買受系爭房地，並於同年10月22
日辦妥所有權移轉登記（見原審卷第72頁登記謄本），其嗣於92年1月28日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予其子 陳威成 ；陳威成再於96年9月14日以買賣為原因，將系爭房地移轉登記予訴外人 趙家麟 之妻 林淑真 ；林淑真於99年3月24日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人；被上訴人復於100年3月23日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人（見原審卷第63-64頁異動索引）。
㈡被上訴人於100、101、102年間在系爭房地設定登記Ａ、Ｂ
、Ｃ抵押權（見原審卷第20-24頁登記謄本、第94-96頁他項權利證明書、第97-102頁抵押權設定契約書）。
㈢上訴人之母林鑫佑於103年2月5日以上訴人名義，與被上訴
人簽署協議書（下稱系爭協議書），表明上訴人積欠被上訴人580萬元（見原審卷第103頁、第52頁）。
㈣被上訴人於102、103年間就系爭本票，向原法院聲請本票裁
定獲准（案列102年度司票字第4066號、103年度司票字第1241號），其嗣以前開本票裁定為執行名義向原法院聲請強制執行（案列103年度司執字第41995號，下稱系爭執行事件）。
㈤上訴人於系爭執行事件終結前向原法院提起債務人異議之訴
（案列103年度訴字第1628號），主張系爭本票非其所簽發，一審判決上訴人敗訴（見原審卷第50-56頁），二審改判上訴人勝訴確定在案（案列本院104年度上字第229號，見原審卷第185-189頁）。
㈥被上訴人以林鑫佑偽造系爭本票及協議書上上訴人之簽名為
由，對林鑫佑提出偽造有價證券等告訴，林鑫佑業遭起訴（案列臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第15719號，見本院卷第75-78頁），一審並已獲判有罪在案（案列原法院105年度訴字第415號，見本院卷㈡第162-168頁判決書）。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。查上訴人現登記為系爭房地之所有人，系爭房地上Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權所擔保之債權是否存在，攸關被上訴人得否行使抵押權，致上訴人對系爭房地之所有權有受侵害之危險，上訴人對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
六、次按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設立登記之內容為準（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢參照）。查兩造均同認系爭房地現已由被上訴人設定登記Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權，且觀之附表二所載該等抵押權設定登記之內容，可知Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權所擔保之債權依序為上訴人對被上訴人所負：104年2月28日前所發生在120萬元內之債務（包含借款、透支）、101年8月2日之160萬元金錢借貸、102年3月29日之200萬元金錢借貸，惟被上訴人於本院自認上訴人在100年3月29日後並未對其負有債務之事實（見本院卷㈡第59頁背面、第118頁背面），是Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權所擔保之債權事實上並不存在，至臻明確，從而上訴人訴請確認Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權所擔保之債權不存在，為有理由。
七、被上訴人雖辯稱：Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權所擔保之債權，實為林鑫佑對其所負借款債務的一部分（見本院卷㈡第118頁背面、第119頁），上訴人前於99年3月30日受領其所交付之50萬元用以清償就學貸款，嗣於100年3月29日清償52萬元，足證上訴人已同意承擔林鑫佑積欠其之全部債務（見本院卷㈡第59頁背面），且上訴人同意擔任林鑫佑之出名人，即應承受林鑫佑就系爭房地所為處分行為，不得否認Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權及所擔保之債權確實存在云云（見本院卷㈠第149頁），本院基於下列事證，認被上訴人所辯並非可採：
㈠被上訴人主張林鑫佑與其有長期之金錢借貸關係，且其之借
款債權迄未完全獲償，業據提出其自書之借款明細（見原審卷第108頁、本院卷㈠第66-68頁）、存摺影本（見原審卷第157-159、161、198-207頁）、林鑫佑以上訴人名義簽發之系爭本票（見原審卷第163-1、164-1、165-1頁、本院卷㈠第69-72、77-79、86-94頁）、協議書（見原審卷第103頁）為證。林鑫佑本人則坦承與被上訴人屢有金錢借貸關係，且其雖就被上訴人主張尚未清償之借款數額有爭議，但亦承認確實尚未就積欠被上訴人之借款清償完畢，且係因被上訴人之要求才以系爭房地予被上訴人設定登記Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權（見本院卷㈠第186頁、第189頁背面至第190頁），堪認Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權設定之緣由，確實係因林鑫佑對被上訴人負有債務，被上訴人要求林鑫佑提供擔保物所致。被上訴人雖稱林鑫佑曾告知上訴人已同意承擔林鑫佑對其所負全部債務，但要求上訴人提供50萬元讓其清償學貸為對價（見本院卷㈠第123頁背面），並以其在99年3月30日提領50萬元，及上訴人在100年3月29日清償52萬元匯款紀錄（見原審卷第159、161頁），為其佐證。上訴人固坦承99年間林鑫佑曾拿15萬元到18萬元左右之款項為其清償學貸（見本院卷㈠第191頁），但否認以此為對價同意承擔林鑫佑對被上訴人所負債務，林鑫佑亦證稱上訴人未曾向其表示願意承擔其積欠被上訴人之債務（見本院卷㈠第190頁背面），縱認被上訴人在99年3月30日提領之50萬元係交付予林鑫佑並部分用以清償上訴人之就學貸款，但交付金錢之原因多端，徒由前述50萬元之提領紀錄，並不足以證明上訴人確已與林鑫佑或被上訴人成立債務承擔契約。其次，被上訴人先稱上訴人係以50萬元為對價，同意承擔林鑫佑對其所負債務，衡情就該筆款項上訴人並無對被上訴人為清償之必要，惟被上訴人卻稱上訴人已於100年3月29日就前開50萬元款項，對其清償52萬元，前開款項之往來究否與上訴人同意承擔林鑫佑之借款債務有關，尤滋疑問，亦無從以該52萬元之匯款紀錄，為有利被上訴人之認定。
㈡再者，所謂借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財
產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約之存在，使借名人外觀上並無借名財產之所有權及處分權，非但提高交易之成本，且增加出名人對外擅自以所有人身分處分借名財產之風險；而對出名人而言，出名人亦因具有借名財產所有權之外觀，輒須額外負擔諸如稅捐債務等之不利益，是對締結借名登記契約之當事人而言，成立該契約對其等非無成本及風險，故而僅有在借名人欲脫產，或欲規避法律強制或禁止規定等渠等合意欲達成特定目的之情況下，方有成立借名登記契約，使借名財產之所有權歸屬名實不符之必要。查上訴人業已自認系爭房地係因林鑫佑有資金需求，欲向金融機構借新還舊，但因陳金國、林鑫佑之債信不佳，故將系爭房地借名登記在其名下，俾便以其名義向銀行申貸，實則系爭房地之真正所有人仍為陳金國、林鑫佑之事實（見原審卷第12-13頁起訴狀、本院卷㈡第59頁），核與林鑫佑就此所為證述內容大抵相符（見本院卷㈠第188-190頁），堪信為真，足證上訴人之所以與林鑫佑成立借名登記契約，擔任系爭房地之出名人，係為便於以上訴人名義向銀行貸得款項供林鑫佑運用，上訴人就此所應承受之風險，僅止於如林鑫佑未能依約清償貸款，上訴人個人即應以借款人身份，向貸款銀行負擔清償借款債務之義務。被上訴人辯稱上訴人同意擔任系爭房地之出名人，對於借名人林鑫佑另以系爭房地為擔保之債務亦有承受之責，並稱此為出名人之本質義務云云，非但與上訴人與林鑫佑締結借名登記契約時之真意不符，且將使出名之上訴人承擔逸脫其在締約時所為風險評估範圍之不測債務，對上訴人實屬不公。況上訴人雖同意擔任系爭房地之出名人，並以其個人名義向銀行貸款供林鑫佑運用，但並未同意林鑫佑另以其名義簽發系爭本票予上訴人，或以其名義簽署系爭協議書，表明其積欠被上訴人580萬元等情，乃分別為前述兩造間債務人異議之訴確定判決、及前述林鑫佑涉犯刑法偽造文書罪之一審判決所認定之事實（參見兩造不爭執之事項㈤、㈥），亦證上訴人並未因與林鑫佑締結借名登記契約，擔任系爭房地之出名人，即概括同意由林鑫佑以其名義再向他人借款，被上訴人以前詞置辯，自難憑採。實則，林鑫佑雖與上訴人成立借名登記契約，然依其與上訴人之內部關係，林鑫佑並未喪失系爭房地之使用、收益及處分權能，如其欲以系爭房地作為其個人債務之擔保，僅須於辦理抵押權設定登記時，將所擔保債務之債務人登記為其個人即可（參見民法第860條、第881條之1第1項規定），上訴人就此並無拒絕配合辦理抵押權設定登記之權利。被上訴人已表示其係因不諳法律規定而捨此不為，為擔保林鑫佑個人對其所負債務而就系爭房地為Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權設定登記時，逕將系爭房地之出名人上訴人登記為擔保債務之債務人（見本院卷㈡59頁背面），此項登記顯悖於兩造及林鑫佑之真意甚明，自未能因被上訴人未諳法律而為錯誤之設定登記，而謂上訴人不得否認該等抵押權設定登記之內容，併予指明。
八、又按為保護第三人利益及交易安全，民法第758條第1項規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院103年度台上字第1679號判決參照）。查系爭房地上登記之Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權所擔保兩造間之債權並不存在（其中Ａ抵押權為最高限額抵押權，於抵押權確定時並無擔保之債權存在，回復其從屬性），前已詳論，依上說明，即難認為Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權業已成立，則該等抵押權登記續存於系爭房地，有礙上訴人就系爭房地所有權之圓滿，上訴人依民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」規定，訴請被上訴人將Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權之設定登記塗銷，即無不合。
九、綜上所述，上訴人訴請確認系爭房地上登記之Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權所擔保之債權不存在；另依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將Ａ、Ｂ、Ｃ抵押權之設定登記塗銷，均屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國105年10月25日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官蕭胤瑮法官陳婷玉附表一：
┌─┬──────────────────┬─┬────┬──────┐│編│土地坐落│地│面積│應有部分││├───┬───┬───┬──┬───┤││││號│縣市○市區○段│小段│地號│目│（㎡）││├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼──────┤│⒈│新北市│三重區│仁義││363│建│2,721│759/100000│└─┴───┴───┴───┴──┴───┴─┴────┴──────┘┌─┬───┬────────┬────┬───────┬──────┐│編│建號│門牌│建築材料│面積（㎡）│應有部分││號│││樓層│││├─┼───┼────────┼────┼───────┼──────┤│⒈│4989│新北市三重區五華│鋼筋混凝│第9層：87.54│1/1││││街87巷58號9樓│土造9層│陽台：10.87│││││││花台：1.76│││├───┴────────┴────┴───────┴──────┤││含共有部分5068建號（面積96.13㎡，權利範圍1445/10000）、5073建號│││（面積795.78㎡，權利範圍76/10000）、5074建號（面積3,480.07㎡，權│││利範圍104/10000）。│└─┴────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬──────┬────────┬───────┬──────┬───┬───┐│編號│登記次序│登記日期│字號│權利種類│擔保債權金額│權利人│債務人│├──┼────┼──────┼────────┼───────┼──────┼───┼───┤││0010│100年11月1日│重登字第222580號│最高限額抵押權│120萬元│花芬嬌│陳冠晴││Ａ├────┴──────┴────────┴───────┴──────┴───┴───┤││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內之│││債務，包括借款、透支。│││擔保債權確定期日：104年2月28日│││其他擔保範圍：⒈取得執行名義之費用、⒉因債務不履行而發生之損害賠償及訴訟所支之有關費用│││。│├──┼────┬──────┬────────┬───────┬──────┬───┬───┤││0011│101年8月28日│重登字第180990號│普通抵押權│160萬元│花芬嬌│陳冠晴││Ｂ├────┴──────┴────────┴───────┴──────┴───┴───┤││擔保債權種類及範圍：擔保101年8月2日之金錢借貸。│││其他擔保範圍：因債務不履行而發生之損害賠償。│├──┼────┬──────┬────────┬───────┬──────┬───┬───┤││0012│102年4月11日│重登字第078010號│普通抵押權│200萬元│花芬嬌│陳冠晴││Ｃ├────┴──────┴────────┴───────┴──────┴───┴───┤││擔保債權種類及範圍：擔保102年3月29日之金錢借貸。│││其他擔保範圍：因債務不履行而發生之損害賠償。│└──┴───────────────────────────────────────────┘附表三：
┌──┬───────┬───────┬───────┬───────┬─────┐│編號│發票日│票面金額│到期日│利息起算日│票據號碼│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│1│100年10月28日│1,200,000元│102年7月29日│102年7月30日│NO437235│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│2│101年8月22日│1,600,000元│102年7月29日│102年7月30日│NO437236│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│3│102年3月20日│2,000,000元│102年7月29日│102年7月30日│NO437237│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│4│102年12月29日│254,400元│102年12月29日│103年3月1日│NO437238│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│5│102年10月6日│200,000元│102年12月29日│103年3月1日│NO446601│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│6│102年8月23日│262,700元│102年12月29日│103年3月1日│NO446604│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│7│102年5月11日│275,800元│102年12月29日│103年3月1日│NO446605│└──┴───────┴───────┴───────┴───────┴─────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月25日
書記官郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。