裁判字號：最高法院101年台上字第3081號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三○八一號上訴人潘○彤原名潘○如選任辯護人 姚本仁 律師上訴人陳○○選任辯護人 游孟輝 律師
陳子操 律師上訴人王○○選任辯護人 郭振茂 律師上訴人蘇○○選任辯護人 郭緯中 律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服 台灣 高等法院中華民國一００年九月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第二三一０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第四二六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人潘○彤（原名潘○如）、陳○○、蘇○○犯以藥劑共同強制性交罪刑（陳○○被訴恐嚇危害安全罪部分，經第一審法院諭知無罪確定），及上訴人王○○犯乘機性交罪刑之判決，並駁回潘○彤、陳○○、蘇○○、王○○在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明形成有罪判決之心證理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。潘○彤、陳○○共同上訴意旨略以：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上為無證據能力，僅在符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形，始例外賦予其證據能力。本件原判決係以被害人甲女（姓名、年籍等資料均詳卷）及其他共同被告於警詢及偵查中之供述為犯罪之部分論據，但未敘明上開陳述如何符合傳聞證據例外具有證據能力之情形；僅以審理中已賦予被告對質或詰問之機會，遽認該項審判外陳述具有證據之適格等語，難謂無理由欠備之違誤。㈡、原審既認潘○彤為中度精神障礙之人；但其精神障礙是否足以阻卻責任，應賴專業之精神鑑定以資判別。原審未依潘○彤之請求為醫學鑑定，徒以潘○彤犯罪前後正常購買啤酒、保險套；並依卷附之病歷及診斷證明書憑以認定潘○彤僅屬憂鬱症，有情緒不穩、易怒、自傷、自殺行為、睡眠障礙、恐慌發作等症狀，因認潘○彤行為時，無因精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情，自有調查職責未盡之違誤等語。潘○彤上訴意旨另謂：原判決依據潘○彤供承：甲女服用七至八顆白色不明藥丸後，呈現恍神狀，台北市立聯合醫院之函示：服藥過量併飲酒可能導致意識不清等語，遽而推論甲女為無性自主能力。但甲女事後已否認有飲酒之情；第一審法院於勘驗旅社外之監視錄影結果，顯示：甲女係自行進入旅社，未見他人有施以強制力；甲女於第一審審理時亦陳稱：替蘇○○口交時未遭外力強制，故未加反抗；隨後之性交係採男下女上姿勢，其間表示不欲性交時，蘇○○即將性器退出等語。則甲女於性交時，有無性自主能力，事實尚欠明瞭，原審未細心推究，遽行判決，自不足以昭折服。陳○○上訴意旨另以：㈠、蘇○○固證稱：陳○○指定八０一號房間開性派對，並命關掉八樓走道上之監視器，才一起搭電梯到八樓等情，原審據為陳○○涉案並刻意掩飾案情之依據。但該證人於審理中已否認上情。且依勘驗卷附之監視錄影帶顯示：
陳○○等五人係一同搭電梯上八樓；足證蘇○○所證上情不實。又甲女證稱：其被迫服用不明藥物再遭性侵，但就其親歷之藥物交付者為潘○彤或為蘇○○之指訴前後不一；就藥物之數量、顏色無法為明確之陳述。又甲女於審理中否認服藥後有飲酒；證人潘○彤、蘇○○、陳○○、王○○均證稱上情無誤。原審認甲女服藥後，因酒精催化，呈意識不清，致無從表示同意或拒絕性交等情，其事實認定顯與卷證資料不符，難謂為適法。㈡、陳○○未與甲女為性交行為。證人潘○彤亦證稱：陳○○在場，但只負責開車，事先不知此行之目的。甲女亦未對陳○○提告。益證陳○○無參與強制性交之犯意聯絡，自不成立犯罪等語。王○○上訴意旨略以：㈠、刑法第二百二十五條之乘機性交罪：指對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者之謂。條文所指「不能」抗拒與「不知」抗拒，屬不同之犯罪構成要件。原判決事實認定王○○係乘甲女之「意識不清」（即不知抗拒）而為性交；卻於理由說明王○○乘甲女之「不能抗拒」而為性交等語，其事實認定與理由說明前後矛盾，自非適法。㈡、甲女於服藥後，因恍惚、行動遲緩而由蘇○○輕扶上樓，進入房間後亦曾沐浴更衣，並無意識不清而陷於不能抗拒或不知抗拒之精神障礙；王○○與之性交，尚不該當乘機性交罪。㈢、陳○○於第一審羈押訊問時自承有與蘇○○、潘○彤談論關於舉辦性愛轟趴等語；偵查中亦供承與潘○彤電邀王○○來開性愛派對。蘇○○亦稱：潘○彤表示想玩點特別的，問大家敢不敢玩。甲女在場與聞，卻未為反對或離去之表示，應已默示同意性交等語。蘇○○上訴意旨略以：㈠、刑法上所稱強制性交罪，以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交之謂；如成年之雙方有自主性交之合意，即無犯罪之可言。 查甲女 於第一審法院陳稱：蘇○○未施強制力命為口交，蘇○○於伊表示拒絕性交時，即將陽具退出等語，蘇○○於甲女同意下為性交，揆諸前揭說明，自難課蘇○○加重強制性交罪責。㈡、有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，如證據與待證事實無關聯性，自不足以證明犯罪事實。原判決以甲女於民國九十八年三月十一日前往光田醫院就診驗傷結果，顯示甲女頭面部無傷，陰部無新撕裂傷，但處女膜於七點鐘方向有舊裂痕，血液及尿液檢體中無安非他命反應等語，但未敘明處女膜舊裂痕之成因。是上開驗傷不足為證明甲女遭性侵之事證；事實審法院仍採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。㈢、原判決依甲女所陳各節，認潘○彤命甲女服用藥物，在使甲女失其性自主能力，便於蘇○○等人之性交等情，但與潘○彤結證：逼甲女服藥並無特定之目的。亦與證人陳○○證稱：事先並無言及逼甲女服藥之目的等語不符。是甲女所證上情，不足資為蘇○○犯罪之證據等語。
惟按證據之取捨，為事實審法院自由判斷之職權，其取捨、判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述得心證之理由，即不能任意指為違法。原審已綜合潘○彤供承：曾以過量之心悸舒緩藥物命甲女服用，以便王○○、蘇○○與甲女性交，並將此情告知陳○○、蘇○○，另以電話邀約王○○前來開性愛派對，又與陳○○同往便利超商購買罐裝啤酒、保險套。其間陳○○曾詢以甲女藥物之數量及給藥之目的等語。陳○○則於第一審法院訊問時自承有與蘇○○、潘○彤言及要辦性愛轟趴。於偵查中亦供承有與潘○彤電請王○○一起來開性愛派對等語，核與蘇○○供述之情節相符。王○○、蘇○○亦坦承有與甲女性交；蘇○○另陳稱：辦性愛轟趴之地點由陳○○選定，陳○○並指示關掉八樓走道上之監視器等語；並據甲女指證其服用白色不明藥丸七至八顆，及未同意性交等語明確。陳○○、蘇○○亦陳稱：甲女服藥又喝酒，走路搖晃，需人攙扶，到房間後呈現恍神狀等語。並審酌勘驗案發現場監視錄影光碟筆錄顯示：蘇○○攙扶步履蹣跚之甲女；甲女則以右手扶著樓梯並以臀部撐靠扶把，面無表情，亦無言語等情。及甲女之尿液亦曾驗出服藥後呈benzodiazepine類之抗焦慮藥物反應等全部之卷證資料，逐一斟酌論斷；並詳敘潘○彤、陳○○、蘇○○共謀開性愛派對後，由潘○彤脅迫甲女服用過量藥物，以便王○○、蘇○○與甲女性交，自有共同強制性交犯意聯絡之憑據；而王○○雖未參與強制性交之犯行，但利用甲女顯現精神障礙之不能抗拒之無性自主能力狀況下為性交，應成立乘機性交罪名之理由，其相關證據取捨、判斷，亦無違經驗法則與論理法則，自難指為違法。次按被告以外之人於偵查中之陳述均經具結，亦未見檢察官之取供有違背程序規定，而有顯有不可信之情況；則檢察官於偵查中訊問證人，縱未經被告詰問，非不得於審判中予以補正，而為完足之合法調查程序，自可為判斷之依據。又潘○彤雖係中度精神障礙，但依卷附之病歷及診斷證明書載明潘○彤患有憂鬱症，有情緒不穩、易怒、自傷、自殺行為、睡眠障礙、恐慌發作等症狀，並參酌其對甲女實行共同強制性交前，先行購買啤酒、保險套，且監視錄影畫面顯示潘○彤於本案犯罪過程中，神情自若等證據，憑以認定潘○彤於行為時，應無因精神障礙致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，無再行為醫學鑑定之必要。又甲女在藥物與酒精之交互作用，導致意識不清，王○○係利用甲女意識不清而乘機性交而該當於刑法第二百二十五條之乘機性交罪等情，此據原判決敘述詳確（見原判決正本第十四頁第一行起至第十五頁第三行止、第十三頁第一行起至第十一行止、第九頁第十二行起至第十四行止、第三頁第十九行起至第二十一行止、第十二頁第十九行），核無潘○彤、陳○○、王○○所指之違法情形。又刑法第二百二十五條之乘機性交罪，係指對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能抗拒或不知抗拒而為性交，條文將不能抗拒或不知抗拒而為性交等構成要件併列，是王○○無論係乘甲女不能抗拒或不知抗拒而為性交，均足構成犯罪。此外，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查甲女所述被迫服用藥物致意識不清而遭性侵等語甚詳，已如前述，雖其於歷次訊問中就其被迫服用不明藥物之數量、顏色、有無喝酒等情不一，但原審於審酌現存之其他證據，依自由心證予以斟酌，認該等細節之陳述雖有出入，但就基本事實之陳述，無礙於真實之認定，仍非不得予以採信。甲女係遭恐嚇危害安全於先，又被強迫服用不明藥物而遭性侵之陳述自屬可信；嗣於審理中所為利於上訴人等之陳述，自屬迴護之詞，原審未加採信，其證據之取捨，亦無違經驗法則。其餘上訴意旨或只針對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指為違法，或於判決結果不生影響之枝節為指摘，應認潘○彤、陳○○、蘇○○就加重強制性交部分，及王○○所犯乘機性交罪之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。至潘○彤所犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，此部分既經原審維持第一審諭知潘○彤有罪，自屬不得上訴於第三審法院，潘○彤就此一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十九日
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