裁判字號：最高法院101年台上字第3071號刑事判決
裁判日期：民國101年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三○七一號上訴人 陳志強 選任辯護人 趙建和 律師上訴人 洪嘉伸 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○一年三月七日第二審判決（一○○年度上訴字第一九○九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第二三三二、二三三三、二四一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人陳志強上訴意旨略稱：（一）第一審就陳志強共同製造第二級毒品未遂，判處有期徒刑四年，陳志強不服該判決提起上訴，檢察官並未上訴，原判決竟就陳志強所犯上開之罪，改處有期徒刑五年，顯較第一審判決為重，違反不利益變更禁止原則，有不適用法則之違法。（二）陳志強於林口及三峽租屋處並未萃取出麻黃素，原判決未說明 莊志偉 於第一審為有利於陳志強之供述何以不採之理由，逕認陳志強於三峽租屋處已成功萃取出麻黃素，有理由欠備之違法。（三）莊志偉於偵查中證述，陳志強邀其吃飯並提及製造甲基安非他命；上開內容是否與事實相符，原審未加以調查，逕採為不利陳志強之證據，自有違誤等語。上訴人洪嘉伸上訴意旨略稱：（一）洪嘉伸之原審選任辯護人對證人莊志偉於警詢及偵查中證述之證據能力已聲明異議，原判決逕認不爭執而有證據能力，有理由矛盾之違法。（二）依通訊監察譯文之記載，員警並不知門號0000000000之行動電話為何人使用，經洪嘉伸於警詢回答後，始可確定 王順杰 之身分，原審認不符毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕其刑規定，有適用法則不當之違法。（三）原審並未提示通訊監察錄音譯文、串供字條影本及製造甲基安非他命工廠之照片或告以要旨，有調查未盡之違法。（四）原判決就洪嘉伸違反義務程度及犯罪後態度之認定較第一審為輕，卻維持與第一審相同之刑度，違反罪刑相當及比例原則。（五）原審未傳喚「 小軒 」，證明洪嘉伸未參與製毒之犯行；又依三峽租屋處之監視錄影帶，洪嘉伸並未出現在三峽租屋處；原判決就上開事項均未詳予調查，有調查未盡之違法等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑上訴人等之部分自白，證人莊志偉、 賴挺瑋 、 陳謙俊 、 游明杰 、王順杰、 陳凱志 、 吳晉榮 、 藍錦龍 之證述，通訊監察錄音譯文、房屋租賃契約書、租屋現場照片、製毒原料筆記、塑膠盤照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨所附之指紋照片、宜蘭縣政府警察局羅東分局現場勘察報告等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人等確有與游明杰（已經第一審判處有期徒刑四年，上訴後經撤回上訴而告確定）、莊志偉、賴挺瑋（已經第一審判處有期徒刑四年確定）與 林育良 （通緝中）共組製毒集團，陳志強、賴挺瑋與林育良謀議，由林育良負責提供製造甲基安非他命所需之資金，賴挺瑋、陳志強則負責聯繫並購買製造甲基安非他命所需之原料、器具設備及提供場地，因陳志強於先前服刑時之獄友莊志偉有調配製造甲基安非他命酸鹼值的能力，即邀約莊志偉及服刑時一同認識之獄友洪嘉伸加入，並辦理採買如原判決附表（下稱附表）一所示之器具設備及承租房屋以供作製毒場所，而由上訴人等與莊志偉、游明杰、賴挺瑋共同參與製造甲基安非他命之操作，欲以「紅磷製毒法」提煉麻黃素後，加工成液態甲基安非他命，再予結晶。游明杰、陳謙俊、王順杰等成員，乃分自加入時起，參與後述製毒之分工行為。陳志強先於民國九十九年一月至三月間，提供其原與妻子承租居住之台北縣林口鄉（已改制為新北市林口區，下同）某處之租屋地（下稱林口製毒場所），賴挺瑋則提供製造甲基安非他命所需之附表一所示部分原料、工具設備、資金，由上訴人等與莊志偉共同以附表一所示之部分原料、器材，製造萃取第二級毒品甲基安非他命前階段所需之假麻黃鹼。嗣因賴挺瑋、陳志強等認應更換地點繼續製造以避免被查獲，即推由擔任房屋仲介之洪嘉伸以陳志強之名義，承租台北縣三峽鎮（已改制為新北市○○區○○○路○○○號十七樓之房屋作為製毒場所（下稱三峽製毒場所），並再購買大型攪拌機後，接續上開製造甲基安非他命之犯意，於三峽製毒場所，由上訴人等、游明杰、莊志偉、賴挺瑋共同自感冒藥錠萃取製造甲基安非他命所需之假麻黃鹼，並成功萃取出假麻黃鹼。迨九十九年三月二十二日，賴挺瑋、陳志強等經富有製毒經驗之「 小宏 」提示，認三峽製毒場所非獨棟透天建築，不適合繼續作為製造甲基安非他命後階段之地點，遂再由洪嘉伸負責另覓宜蘭縣○○鄉○○○路三之二十九號之獨棟透天別墅作為製造甲基安非他命之場所（下稱宜蘭製毒場所），與房東 許晉榮 簽約後，洪嘉伸、莊志偉二人復依賴挺瑋之指示，再添購附表一所示製造甲基安非他命所需之其餘器具、設備，由洪嘉伸、莊志偉、游明杰一同搬運原放在三峽製毒場所、先前為製造甲基安非他命時所使用及準備妥當之原料、器具及設備至宜蘭製毒場所，以接續製造甲基安非他命，賴挺瑋並擬找「小宏」教導莊志偉、上訴人等製造後階段之甲基安非他命結晶成品，然因「小宏」患有疾病，為其等拒絕，至同年四月三日，賴挺瑋邀得具有製毒經驗與技術之王順杰加入製毒集團，王順杰即至宜蘭製毒場所負責以萃取出的麻黃素接續製造甲基安非他命，並擬教導其他成員製毒，賴挺瑋並再邀同知情之陳謙俊（已經第一審判處有期徒刑二年確定）向王順杰學習製造甲基安非他命之方法，經陳謙俊同意後，賴挺瑋即指示洪嘉伸載送王順杰、陳謙俊，一同前往宜蘭製毒場所接續製造甲基安非他命，陳志強、游明杰則於同日下午，另依賴挺瑋之指示，載送製造甲基安非他命後階段過程中加熱所需使用之電磁爐前往該處，上訴人等與游明杰並先後離開宜蘭製毒場所，留下王順杰、陳謙俊。然於翌日凌晨一時許，王順杰在上址製造甲基安非他命時，因使用紅磷不慎而失火，王順杰、陳謙俊雖試圖滅火，仍無法撲滅，因擔心為警查獲，即倉皇逃逸，而未能製造成功等情；並以陳志強所辯：伊未參與宜蘭製毒場所製造甲基安非他命之犯行云云；洪嘉伸所辯：伊只幫陳志強及賴挺瑋出面租房子、搬東西到宜蘭製毒場所、應賴挺瑋之託載王順杰、陳謙俊等人去宜蘭製毒場所而已，伊並沒有學做麻黃素，亦未叫莊志偉串供，頂多成立幫助宜蘭製毒場所製毒云云，如何不足採信，亦詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條前段所明定，惟同條但書另規定，因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。接續犯因屬於包括的一罪，故法律上就全部犯罪行為給予一次之評價，惟接續犯既係為達單一犯罪目的而以數個舉動接續進行，而所為之每一舉動均足以達成侵害同一犯罪法益之目的，故其行為次數之多寡，與處罰所適用之法律，就形式上觀察，雖無差異，但實質上所含刑罰輕重之程度，顯有不同。本件第一審就陳志強先後參與林口、三峽、宜蘭製毒場所製造甲基安非他命，漏未論以接續犯，且誤將同案被告 許維哲 列為共同正犯，適用法則，顯有未當，原審認上開製毒行為係一個單一製造毒品犯意所為之接續行為，為接續犯，且陳志強縱貫全案，為主謀之一，犯罪情節已較第一審所認定者為重，實質上所含刑罰輕重之程度，亦有不同，故原判決撤銷第一審關於陳志強部分之判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，並無違法。（三）證言彼此不能相容，採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，亦為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決以莊志偉於九十九年七月十六日偵查中以證人身分所證上開製毒集團係由上訴人等、莊志偉、游明杰、林育良、賴挺瑋等人組成，其等間之分工及於林口等處已成功萃取出假麻黃鹼等情，然嗣於第一審審理時改證稱：陳志強在林口還沒有開始從事萃取麻黃素云云，與其於九十九年七月十六日偵查中之證述不符，亦與游明杰於第一審初訊時之供述不符，而查獲之塑膠盤上確有製造過甲基安非他命之痕跡，並有陳志強之指紋，且莊志偉於第一審羈押期間，亦曾利用看守所放風時間，對洪嘉伸傳遞串供字條，經檢察官當庭提出該字條後，莊志偉亦坦承係其傳遞給洪嘉伸，顯見莊志偉於第一審翻異前詞而為相異之證述，係事後迴護陳志強之詞，不足採信而加以摒棄之理由（見原判決正本第七、十六、十七頁）；所為論斷，亦無違反經驗法則及論理法則。（四）洪嘉伸之原審選任辯護人對證人莊志偉於警詢及偵查中證述之證據能力曾聲明異議，原判決於理由欄壹說明其於原審審理時不爭執且同意作為論罪之證據，雖稍有微疵，但除去該部分，仍應為同一事實之認定，於判決本旨並無影響。（五）犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同法第十七條第一項定有明文。原判決依憑證人吳晉榮之證述及通訊監察錄音譯文等證據，於理由欄說明王順杰參與製造第二級毒品甲基安非他命之行為，於洪嘉伸接受警詢前，已經檢警單位鎖定偵辦，尚難認係因洪嘉伸之供述而查獲共犯王順杰，自無法依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑（見原判決正本第二十頁）；其法則之適用，仍無不合。（六）洪嘉伸上訴意旨稱原審就通訊監察錄音譯文、串供字條影本及製造甲基安非他命工廠之照片均未提示令其辨認或告以要旨云云，惟依卷內資料，原審均已就上開非供述證據，提示予洪嘉伸辨認並表示意見（見原審卷二第三一八、三一九及四二四頁反面），其踐行之訴訟程序復無違誤。（七）刑之量定，屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已以洪嘉伸之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款規定事項，就洪嘉伸所犯製造第二級毒品未遂罪，改判論處與第一審相同之有期徒刑四年，並未逾法定刑度，不能任意指摘為違法。（八）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。本件原審綜合卷內證據資料，認定上訴人等確有共同製造第二級毒品未遂之犯行明確，原審認無再傳喚調查之必要，因而就陳志強部分未再提訊證人莊志偉為無益之調查，就洪嘉伸部分亦不再傳喚「小軒」及調取監視錄影帶調查其當時有無出現在三峽及宜蘭製毒場所，均難謂有證據調查未盡之違法。上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十日
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