裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第965號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第965號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告裴喜旺選任辯護人邱創舜律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第31725號），本院判決如下：
主文裴喜旺犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
壹、裴喜旺明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，亦明知安非他命屬藥事法第二十二條第一項第一款所規範之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國99年8月6日5時38分許，以其使用之0000000000號行動電話發送內容為「快六點了，心情可有好一點。兄現在拿高山茶（指安非他命）過去讓你品一品，看味道如何？可否方便」予 李雅雯 持用之0000000000號行動電話，經李雅雯於同日6時2分許回覆內容為「嗯！到了打給我，另外麻煩您幫我買包軟盒七星錢過來時拿給您」等語，而於同日6時許，由裴喜旺攜帶重量約為0.2公克之安非他命，抵達李雅雯所在之址設新北市○○區○○○街289之1號雅格汽車旅館（起訴書誤載為雅閣汽車旅館，下稱本件汽車旅館）309號房，而將攜帶之安非他命無償轉讓予李雅雯施用。嗣因李雅雯所持用之上開行動電話門號為警實施通訊監察，並於99年9月29日至李雅雯位於新北市○○區○○街○○○巷○○號1樓住所實施搜索，始循線查知上情。
貳、案經（改制前）臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。經查：
㈠關於證人李雅雯於警詢中之陳述，係屬被告裴喜旺以外之人
於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之規定，屬於傳聞證據，應排除其證據能力，被告及其辯護人主張上開被告以外之人於警詢之證述無證據能力，於法有據，自堪採認。
㈡對於證人李雅雯於99年9月30日、10月20日分別於偵查中以
證人身份供前具結之證述，均係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰，以及得以拒絕證言之相關規定後，經具結後所為之證詞，此有當日訊問筆錄各1份及證人結文各1份在卷可參（參偵卷第47頁至52頁、第53至57頁），被告及其辯護人復未舉證檢察官有何不法取供，或證人李雅雯於各次偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，且本院業於100年
7月22日審判期日傳喚證人李雅雯到庭證述，賦予被告向證人李雅雯對質、詰問之機會，足認被告此部分訴訟權益已獲完整保障，故依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應認證人李雅雯於各次偵查中所為之陳述，均具有證據能力。
㈢至於本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含供述、
文書證據等），被告及其辯護人於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，又卷內之其餘供述、文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適於作為本件認定事實之證據，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠訊據被告固不否認使用0000000000號行動電話，並於案發當
日6時10分許攜帶安非他命前往本件汽車旅館309號房與證人李雅雯見面，房間內只有其與證人李雅雯二人，偵查卷第28頁編號一簡訊中證人李雅雯所提及之「茶葉」，就是指安非他命等情，惟矢口否認有何轉讓安非他命予證人李雅雯之犯行，辯稱：其攜帶至本件汽車旅館之安非他命係其自己要施用，不是要帶給證人李雅雯，其當日在本件汽車旅館309號房內施用之安非他命，吸食器內應該還有剩餘殘渣，其就擱在桌上，隨便證人李雅雯要不要施用，其並無轉讓安非他命之犯行云云。經查：
⒈證人李雅雯於偵查中證稱：（99年）8月6日被告有先離開
再到本件汽車旅館，其想跟被告買，但被告身上不夠，所以被告拿約0.2（公克）的安非他命請其施用，因為被告身上有帶電子磅秤，所以其知道重量，這次其本來要向被告購買，但被告覺得量太少，所以沒有跟其收錢，被告是把安非他命倒在吸食器內給其施用，其不是用被告剩下的，被告拿新的吸食器給其，被告用自己的吸食器等語（參偵卷第55頁）；於本院審理中證稱：其於98年8月間有施用安非他命，被告應該有使用0000000000號行動電話，偵卷第28頁有其與被告之通話內容及簡訊，提及之「咖啡」、「高山茶」、「茶葉」都是指安非他命，「七星」是香菸品牌，「 阿龍 」是其男友（ 曾哲鴻 ），會以「高山茶」或「茶葉」稱呼安非他命，都是被告說的，被告並不是真的帶茶葉或高山茶到本件汽車旅館泡給其喝，其與被告通話（應係傳送簡訊之誤）後，被告於下班後之6、7時許，有到本件汽車旅館找其，被告有帶1包安非他命來，但其沒有給被告錢，當日其僅向被告拿一次毒品，當時其與男友吵架心情煩躁，沒有刻意去記當時的事情，其只記得被告當日早上6、7時下班後有來本件汽車旅館找其一次等語（參本院卷第46至49頁），參核證人李雅雯對於案發當日6、7時許被告攜帶安非他命至本件汽車旅館供其施用之情，於偵查及本院審理中證述始終一致，且其與被告並無仇怨或債務糾紛，衡情應無設詞誣陷被告之動機或必要，此部分證述情節甚值採信。
⒉本院前以99年聲監字第719號通訊監察書，准由（改制前）
臺北縣政府警察局土城分局對證人李雅雯持用之0000000000號行動電話實施通訊監察（監察時間99年7月24日10時至99年8月22日10時止），並有99年8月6日通訊監察譯文（參偵卷第24頁、第28頁）如下：
①於1時49分54秒，證人李雅雯持用之上開行動電話，發送內
容為「真在309沒騙您不信可以直接進來看我沒必要騙您～對了想問您有好的茶葉嗎？跟您買一包錢先給您一千可以嗎？其它的等我有錢就會拿還您了方便在告訴我」之簡訊予被告持用之0000000000號行動電話。
②於5時38分59秒，被告持用之上開行動電話發送內容為「快
六點了，心情可有好一點。兄現在拿高山茶過去讓你品一品，看味道如何？可否方便」之簡訊予證人李雅雯持用之上開行動電話。
③於6時2分1秒，證人李雅雯持用之上開行動電話發送內容
為「嗯！到了打給我，另外麻煩您幫我買包軟盒七星錢過來時拿給您，說真的阿龍真的讓我看到他的無情，沒有感情的人我還為他那麼笨真傻捏我還是很想見到他」之簡訊予被告持用之上開行動電話。
⒊綜合被告自承於當日攜帶安非他命至證人李雅雯所在之本件
汽車旅館309號房，並於房間內自行施用安非他命之情，以及證人李雅雯證稱其與被告上開簡訊內容提及之「高山茶」或「茶葉」，都是指安非他命，被告攜帶安非他命予其施用，因重量太少故未向其收錢等情，再參合前開②③之通訊監察譯文，堪認證人李雅雯證述被告於當日6、7時許攜帶安非他命0.2公克無償轉讓並供其施用之情，應係實情，所證之詞，自足採信屬實。
⒋被告辯稱其將安非他命殘渣置於桌上，隨便證人李雅雯要不
要施用云云，以當日證人李雅雯於前述通訊監察譯文①中以簡訊表明欲向被告購買「茶葉」（即安非他命），被告應已清楚知悉證人李雅雯有取得或施用安非他命之需求（惟此部分並未另行販賣，詳見無罪部分之論述），如其真無轉讓安非他命予證人李雅雯之意，大可不攜帶安非他命到場，以杜絕證人李雅雯向其索取安非他命之心，何須刻意攜帶安非他命到場，甚至在本件汽車旅館房間內自行施用安非他命，再將安非他命隨意置於桌上，所辯之詞甚與常情有違，已無可採；況且，被告明知證人李雅雯當下有意取得或施用安非他命，房間內僅其與證人李雅雯二人，竟隨意將安非他命或安非他命殘渣置於房間桌上，如非有意將安非他命或安非他命殘渣轉讓予證人李雅雯，當無輕率至此之可能，所辯顯然悖於常情，自無足採。
⒌至於被告及其辯護人另辯稱：㈠本件警方前往證人李雅雯位
於新北市○○區○○街○○○巷○○號1樓住處查扣之安非他命
2包（毛重合計1.71公克），以及前往曾哲鴻位於新北市○○區○○路○○號查扣之安非他命3包（毛重合計6.88公克）、分裝袋17個、注射針筒11支、吸管2支、電子磅秤1台、玻璃球吸食器1個等物，在安非他命毒品之數量上均遠超過警方在被告住處查扣之安非他命2包（毛重合計0.99公克），足見證人李雅雯及曾哲鴻持有之安非他命數量多於被告數倍，本件實係證人李雅雯及曾哲鴻販賣毒品予被告云云。查被告與證人李雅雯於案發期間，均係施用安非他命之人，此經證人李雅雯前述證述明確，亦為被告所不否認，自堪認定。就法院審理施用毒品案件之實務經驗而言，施用毒品者持有毒品或施用器具數量之多寡，雖與其經濟情況、成癮程度高度相關，然尚難僅以持有毒品或相關器具之數量，逕為判定何者為單純施用毒品者或何者身兼販賣毒品者，換言之，猶難僅以被告或證人李雅雯、曾哲鴻為警搜索時遭查扣之毒品或施用器具數量勝於被告，而遽認被告所辯本件係其向證人李雅雯、曾哲鴻購買安非他命之情屬實；況且，警方前往被告、證人李雅雯、曾哲鴻前述住處搜索之時日，已係99年
9月29日，與案發期間之99年8月6日時隔將近二月之久，期間各人因施用毒品之需要而使持有毒品或相關器具之數量有所增減，亦屬常態，難以本件查獲時各人持有毒品或相關器具之數量差異，遽予認定被告及其辯護人辯稱案發當日係由證人李雅雯或曾哲鴻販賣安非他命於被告之情屬實，其理至明。㈡依被告提出之數則簡訊內容可知，證人李雅雯傳送多則疑似販賣毒品之簡訊予被告，堪認被告實為向證人李雅雯購買毒品之人（參本院卷30頁）。查被告及其辯護人提出並指稱為證人李雅雯所傳送販賣毒品之簡訊共6則，姑不論上開簡訊是否確為證人李雅雯傳送予被告，作為聯繫販賣毒品之用，單就所稱各則簡訊發送之時間，分別為100年4月26日5時58分、100年5月1日8時45分、100年5月4日15時26分、100年5月5日10時44分、100年5月6日7時41分、100年5月6日8時45分，距離本件案發時日均三月有餘，在在難認上開簡訊與被告本件轉讓禁藥予證人李雅雯之犯行客觀上有何關連，且即便於被告本件轉讓禁藥予證人李雅雯之前，證人李雅雯或曾哲鴻曾有販賣安非他命予被告之情事，於邏輯上或經驗上亦無從直接推認被告即無本件轉讓禁藥之犯行，自難執為對被告有利之認定。
㈡綜合上述，被告所辯無意轉讓安非他命予證人李雅雯云云，
與上開事證及事理背離，均無足採。本案事證已臻明確，被告轉讓禁藥犯行洵堪認定。
二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第八十三條第一項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第一項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第八十三條第一項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法之間，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第二款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第二款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院97年度台非字第397號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可參）。
三、復查本案被告轉讓之安非他命重量約0.2公克，並無事證可認其轉讓之安非他命重量，超過前述毒品危害防制條例第八條第六項規定授權行政院訂定之「淨重10公克以上」之標準。是核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。
四、審酌被告本件以前並無因犯罪遭法院判刑確定並執行之刑事前案紀錄，素行尚可，其轉讓安非他命予他人施用，足以助長吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心，但本件轉讓之安非他命次數單一且數量非鉅，惟其犯後仍未坦承犯行，態度欠佳等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，以資處罰。
五、修正後毒品危害防制條例第十七條第二項雖規定犯轉讓第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白，可減輕其刑，然法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年度臺上字第15號判決意旨足供參酌），是被告就其所犯轉讓禁藥即第二級毒品安非他命犯行，雖有於偵查中供稱：其施用安非他命後，證人李雅雯自己拿其用完之吸食器來吸等語（參偵卷第60頁），於本院審理中供稱：其並未同意證人李雅雯施用吸食器內剩餘之安非他命，其擱在桌上，隨便證人李雅雯要不要施用等語（參本院卷第51頁），似就轉讓安非他命予證人李雅雯之客觀事實為供述，然即便其於偵、審中有自白之情事，參諸前開說明，所為犯行既依藥事法第八十三條第一項論罪科刑，自不得另依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，附此敘明。
六、警方前往被告住處查扣之安非他命2包（毛重合計0.99公克）、大麻1包（毛重0.71公克）、安非他命玻璃球吸食器1個、大麻吸食器1支等物，均為被告所有並供其自己施用安非他命及大麻所用之物，業據被告於警詢及本院審理中供承明確（參偵卷第5頁，本院卷第50頁），經核尚乏確切事證足認上開扣案物品與被告本件無償轉讓禁藥犯行有何關連，故不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟於99年
8月6日凌晨1時49分許，以其使用之0000000000號行動電話接獲證人李雅雯以0000000000號行動電話，傳送內容為欲購買安非他命之簡訊後，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，前往本件汽車旅館309號房內，將價值新臺幣（下同）
2千元之安非他命1公克交付證人李雅雯，並先向證人李雅雯收取1千元，證人李雅雯尚欠1千元未支付。因認被告所為涉及毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有53年臺上字第656號判例、30年上字第482號判例可循。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：被告之供述、證人李雅雯於警詢、偵查中之證述、被告與證人李雅雯之通訊監察譯文為據。訊據被告固不否認以其持有之前述行動電話與證人李雅雯持有之前述行動電話聯繫之情，惟堅決否認有何犯行，辯稱：其當日1時49分許接獲簡訊後，有過去汽車旅館1次，但旅館服務人員說沒有此人，所以其就離開，其當日並無交付予證人李雅雯安非他命1包，亦無向證人李雅雯收取1千元，其未涉販賣第二級毒品之犯嫌等語。經查：
㈠被告當日6、7時前往本件汽車旅館無償轉讓安非他命予證
人李雅雯施用之情，已據本院認定如上，是就前述證人李雅雯當日1時49分54秒傳送簡訊予被告，直至被告當日6、7時攜帶安非他命至本件汽車旅館之期間內，有無起訴書所指另行攜帶安非他命前往本件汽車旅館，並以2千元之價金販賣予證人李雅雯，應係此部分販賣第二級毒品部分審理之重心，應予指明。
㈡證人李雅雯於警詢時證稱：其傳送前述㈠⒉①簡訊予被告
，是要以2千元向被告購買安非他命1公克，其先拿1千元給被告，地點在本件汽車旅館，交易時間是當日6時30分許，有交易成功等語（參偵卷第15頁）；99年9月30日於偵查中證稱：其當時與「阿龍」吵架而在汽車旅館，「高山茶」是指安非他命，其有用錢跟「旺兄」（即被告）買1克2千元，其有買到，「309」是本件汽車旅館的房號，其事先跟被告講，請被告拿安非他命給其，其在99年8月6日跟被告買兩次，其兩次都有買到安非他命，被告都有向其收錢等語（參偵卷第50頁）；99年10月20日於偵查中證稱：（99年）
8月6日向被告買過兩次，一次有成功，一次沒成功，成功那次是買1公克2千元，其先給被告1千元，另外1千元先欠著，其是在本件汽車旅館跟被告買的，被告有先離開再到本件汽車旅館等語（參偵卷第55頁）；於本院審理中證稱：
其傳送前述㈠⒉①簡訊予被告，當時那一包安非他命應該是要3千元，因其身上只有1千元，因此就將1千元給被告，其忘記有無給被告1千元，而被告就將這一包安非他命擺在桌上讓其施用，被告是在下班後約6、7時才將安非他命拿到汽車旅館，當日其向被告拿一次安非他命，其與被告傳送前述㈠⒉①②③三通簡訊後只跟被告拿一次安非他命，這次其有拿1千元予被告，其印象中被告是有一次拿安非他命，一次則沒有，其在偵查中所言實在，其只記得被告當日早上6、7時有來汽車旅館找其一次等語（參本院卷第46至48頁）。綜合證人李雅雯上開警詢、偵查及本院審理中之證述可知，關於被告當日6、7時前往本件汽車旅館之前，是否另有一次攜帶安非他命販售予證人李雅雯部分，證人李雅雯在交易時間、交易次數、交易對價、各次交易是否均支付價金等交易過程之重要事實，前後證述並不吻合，所證情節存有顯然之瑕疵，難以盡信，是被告除本院認定之轉讓禁藥犯行外，是否另有販賣安非他命之行為，依證人李雅雯前揭甚有瑕疵可指之證述內容，容有可疑。
㈢依前述㈠⒉①②③之簡訊內容及證人李雅雯前開證述情節
，雖可初步認定證人李雅雯傳送前述㈠⒉①之簡訊時，有向被告購買安非他命之意，並曾表明購買價格不詳之安非他命，其僅能先付1千元，惟被告歷經約4小時後才回覆㈠⒉②之簡訊內容，其後並無積極、確切證據可憑認定被告於此期間有攜帶安非他命至本件汽車旅館，並將安非他命販售予證人李雅雯，再向證人李雅雯收取交易價金之舉，是依上開各則簡訊之內容，仍難認定被告確有販賣第二級毒品之犯行。
㈣綜合上述，被告辯稱未販賣安非他命予證人李雅雯之詞，與
卷附事證並無顯然相悖之處，應足採信屬實。本件依卷附事證，仍難使本院產生被告有販賣第二級毒品犯行之心證，復查亦無其他積極事證足認被告上開犯行，依前揭之說明及罪證有疑、罪疑唯輕且利於被告之刑事訴訟原則，應為被告有利之認定，並於主文第二項諭知被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第二十一庭審判長法官劉元斐
法官方鴻愷法官李俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林文達中華民國100年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。