臺灣高等法院105年度上訴字第1163號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院105年上訴字第1163號刑事判決

裁判日期：民國105年07月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1163號上訴人即被告 陳麗環 選任辯護人 李柏杉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第2224號，中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6812號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳麗環基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年9月9日中午12時許，在 新北市 ○○區○○○街○巷○號5樓居處（下稱上開居處）內，將海洛因及甲基安非他命混合後置入吸食器內，以火燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚上8時25分許，員警持搜索票至上開居處執行搜索，陳麗環於上揭犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警察坦承犯行，並同意採集尿液送驗而接受裁判，尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查知上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴合於程式：
（一）按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。
該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。而「附命緩起訴」後，
5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖。是倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（參最高法院104年第2次刑庭會議決議、臺灣高等法院暨所屬法院
101年法律座談會刑事類提案第27號問題二研討結果）。
（二）上訴人即被告陳麗環前於101年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經檢察官以101年毒偵字第3308號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為1年6月，自101年8月1日起至103年1月31日止，並為附命完成戒癮治療條件，遵守或履約期限為101年9月17日起至102年12月31日止，嗣該緩起訴期滿未經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表各
1份在卷可稽，則揆諸前揭說明，檢察官先前既已為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分，陳麗環事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其於5年內再犯本案犯行，自毋庸再行聲請觀察、勒戒，應依該條例第10條處罰，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）陳麗環於104年9月10日下午2時12起至30分止警詢時之自白部分：
１、陳麗環及辯護人以：在辯護人抵達前，警察告以施用第一級與第二級毒品刑度相同，故上開陳麗環警詢時自白施用第一級毒品海洛因云云，係遭警察以詐欺方式取得，無證據能力等語。
２、經查：
（１）陳麗環及辯護人原辯以：承辦員警以陳麗環採尿初步檢驗結果發現有第一級毒品海洛因陽性反應，即訊問有無施用第一級毒品海洛因，經陳麗環否認後，承辦員警即以「施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命係屬相同犯行」詐欺陳麗環而不當取供云云。經本院播放陳麗環於104年9月10日下午2時12分起至30分止之警詢光碟，勘驗結果為：①警詢筆錄內容與實際問答大致相合；②陳麗環左側有 張明維 律師在旁始終陪同，陳麗環右側有詢問、製作筆錄之警察，陳麗環於製作筆錄時朝警察方向看；③陳麗環先表示有施用甲基安非他命，警察則稱會以尿液檢驗結果為準，不論陳麗環是否承認，請陳麗環據實陳述等語，陳麗環始稱有施用海洛因、甲基安非他命，是一起放入吸食器施用；④104年度毒偵字第6812號卷第21頁倒數第4行至第2行陳麗環回答後，警察問陳麗環是否採尿，陳麗環稱沒有採尿，警察要陳麗環等一下去採尿；⑤警詢時，警察並未使用強暴脅迫、利誘、詐欺、疲勞、不正方法等訊問陳麗環，也無陳麗環上訴意旨所稱：「警察卻回稱：『施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命係屬相同犯行』」之內容。此據本院勘驗明確（本院卷第94至95頁）。顯見警察製作上開警詢筆錄時，陳麗環尚未採尿，何來警察因得悉陳麗環採尿結果，而詐欺陳麗環自白施用第一級毒品海洛因可言。又依前開勘驗結果，製作陳麗環之警詢筆錄時，亦無警察告知陳麗環「施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命係屬相同犯行」等語。準此，陳麗環及辯護人以警察於製作警詢筆錄以詐欺方式，誘使陳麗環為施用第一級毒品海洛因之自白云云，自屬無據。
（２）陳麗環與辯護人復辯稱：在製作上開警詢筆錄前，警察告知陳麗環施用第一級毒品與施用第二級毒品刑度相同云云。惟查，證人即詢問及製作上開警詢筆錄之警察 許降龍 到庭證稱：在製作警詢筆錄前，會先和陳麗環討論案情，這是通常辦案程序，在討論過程中，陳麗環並未提到她誤食海洛因之事，通常偵辦施用毒品案，都是依照尿液鑑定結果認定，警察會依現場查獲的毒品及施用工具，大概判斷施用什麼毒品，再進一步詢問是否施用毒品，所以伊不會跟陳麗環說施用第一級和施用第二級毒品是一樣的，亦未對陳麗環施以強暴脅迫等；有無施用毒品以尿液報告為主，伊的意思應該是如此等語（本院卷第122至124頁）。且與本院勘驗上開警詢光碟③陳麗環先表示有施用甲基安非他命，警察則稱會以尿液檢驗結果為準，不論陳麗環是否承認，請陳麗環據實陳述等語，陳麗環始稱有施用海洛因、甲基安非他命，是一起放入吸食器施用之結果相合。堪認許降龍所證前詞屬實。是陳麗環與辯護人所辯前詞，尚非可採。
３、是陳麗環上開警詢時自白同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並無遭警詐欺、利誘等非任意性自白之情形，應有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。檢察官、陳麗環及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均表示同意有證據能力（本院卷第88至89頁），本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：
一、上揭時地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭據陳麗環於警詢、檢察官訊問及原審供承不諱（104年度毒偵字第6812號卷，下稱偵卷，第21、90頁，原審卷第27、35頁），且陳麗環曾於檢察官訊問及本院均坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（偵卷第58頁，本院卷第87、128頁）。而陳麗環經警方採尿送驗後，由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，及氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，判定有安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表（代碼編號：
Q0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年9月24日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：
Q0000000號）各1份附卷可稽（偵卷第77、79頁）。按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第3版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、96年6月25日管檢字第0000000000號函釋在案（本院卷第112頁），且為本院職務上已知之事實，足認陳麗環上揭任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、陳麗環及辯護人雖於本院辯稱：陳麗環因頻尿疾患，經醫師開刀治療無效，不得已才施用甲基安非他命，來維持生活品質；而施用海洛因，無助於身體健康，故無施用海洛因之必要。又陳麗環係使用扣案屬男友 黃修文 所有之吸食器來施用甲基安非他命，可能因此誤食吸食器內殘留之海洛因云云。
惟查：
（一）陳麗環曾於97年間因泌尿疾病就醫住院開刀等情，有病歷資料1份在卷可考（偵卷第93至117頁）。然陳麗環曾於警詢、檢察官訊問及原審坦承前揭同時施用海洛因與甲基安非他命犯行，已如前述【貳、二、（一）所載】。又陳麗環曾於101年間因同時施用第一級、第二級毒品，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第3308號緩起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷第38、39頁）。是陳麗環以患有泌尿疾病，無施用海洛因之可能等詞置辯，應屬避重就輕之詞，不足採信。
（二）陳麗環雖辯稱：以扣案屬男友黃修文所有吸食器施用甲基安非他命而誤食海洛因云云。經查，警察於104年9月9日晚間8時25分起至10時14分止，持搜索票在上開居處搜索，扣得吸食器1組、玻璃球1個、白色結晶物10包、白色粉末1包等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及扣押物品照片附卷可稽（偵卷第4、6、7、13至16頁）。然陳麗環經警於104年9月10日凌晨3時23分起至32分止第2次詢問時，先陳明上開扣案物品，均屬鄭世忠所有等語（偵卷第18頁反面）；嗣為警於同日下午2時12分起至30分止第3次詢問時，則改稱：上開扣案物品，都是黃修文拿來放的云云（偵卷第21頁），是陳麗環就上開扣案物品屬何人所有一節，所供前後不一。復參諸陳麗環於檢察官訊問時供稱：上開扣案物品都與伊無關等語（偵卷第90頁），堪認陳麗環所稱：以扣案黃修文所有吸食器施用毒品云云，係為配合其誤食海洛因等辯詞所為，未可採信。再查，陳麗環自承因患有泌尿疾病而施用甲基安非他命多年，黃修文亦供承：伊於104年9月9日晚間
9時許，在新北市○○區○○街住處，同時將海洛因與甲基安非他命置於同一吸食器施用之行為，在上開居處扣得之毒品，伊會帶回前揭永樂街住處施用等語（偵卷第57頁反面、89頁反面）；而上開扣案之白色粉末1包，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果，含海洛因成分；扣案之白色結晶物10包，送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，均含甲基安非他命成份，有法務部調查局104年10月22日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年10月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可考（偵卷第73、74頁反面至75頁）。衡諸陳麗環供稱：與黃修文為情侶關係，在一起20幾年等語（偵卷第20頁反面），又為警於上開居處搜索扣得海洛因及甲基安非他命，則陳麗環豈會不知黃修文有施用海洛因行為。是陳麗環所辯誤食海洛因云云，自非可信。
三、陳麗環及辯護人雖聲請傳喚證人 陳智宏 ，證明黃修文及友人多次以陳麗環施用甲基安非他命之玻璃球，摻入海洛因而施用云云。惟陳智宏非陳麗環施用毒品時在場見聞之人，亦無從證明陳麗環施用毒品之工具為何，更不知陳麗環施用甲基安非他命時，吸食器內是否有海洛因殘渣，是無傳喚調查之必要。綜上所述，陳麗環同時施用海洛因與甲基安非他命之事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、論罪科刑部分：
（一）核陳麗環所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、及第2項之施用第二級毒品罪。又陳麗環施用前而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。且陳麗環以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（二）按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度臺上字48
7號判決可資參照）。又按有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院90年度臺上字第5435號裁判意旨參照）。被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度臺非字第20號判決意旨可資參照）。經查，陳麗環於上開時、地，經員警持搜索票執行搜索後，現場並無查扣與陳麗環所涉本案犯行有關之證據，斯時警方尚乏確切之根據對陳麗環涉犯本案犯行有合理懷疑，陳麗環遂於製作警詢筆錄時向警方主動自承有於104年9月9日凌晨1時許，在上址住處，施用海洛因、甲基安非他命，並同意採尿送驗而接受裁判等情（偵卷第21頁反面）；又陳麗環於警詢時所陳述上開施用時間與本院前揭所認略有不同，但警詢時所陳述之施用時間仍屬前開函文所認可從尿液檢出海洛因、甲基安非他命之最長時限以內，且其施用之地點，於警詢、檢察官訊問及原審、本院審理時均供述一致，為有利於陳麗環之認定，堪認其有自承犯罪而受裁判之意，而於警詢時所陳之施用時間應屬片面記憶有誤導致。則陳麗環在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述本件犯罪事實而不逃避接受裁判，即合於自首之要件，應依刑法第62條前段規定得減輕其刑，並依法先加後減之。
二、上訴駁回部分：
（一）原審以陳麗環罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第62條前段規定，並審酌陳麗環前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，且同時施用兩種毒品，足見其雖經戒癮治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後主動坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑9月，以示懲儆。至扣案吸食器2組、玻璃球1個、分裝袋1包、電子磅秤5臺、壓模器1組、分裝杓1支、海洛因1包、甲基安非他命10包、左輪手槍1支、子彈6顆、CO2手槍
1支、鋼瓶35瓶、子彈1盒、殘渣袋3只、分裝袋1包等物，非陳麗環所有之物，且與本案犯行無關，亦乏其他積極證據證明與本案犯行有關，自不依法於本案中宣告沒收等語。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）陳麗環不服，提起上訴略以：伊是施用甲基安非他命時，誤食吸食器內之海洛因殘渣；且承辦員警以初步採尿結果發現有海洛因反應，告以「施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命係屬相同犯行」，而詐欺伊自白施用海洛因犯行，原審未予調查云云。然查，陳麗環所辯誤食海洛因云云，並非可採，業經本院詳述如前（貳、二所載）。又經本院勘驗陳麗環警詢光碟，承辦警員並未告以「施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命係屬相同犯行」等詞，已如前述【壹、二、（一）所載】。是陳麗環上訴均無理由，應予駁回。
三、沒收部分：沒收修法部分：
１、刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定，合先敘明。
２、修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。故供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人所有之物者，得由法官審酌個案情節決定有無沒收之必要。
３、陳麗環為本件施用毒品犯行所用之吸食器，參諸吸食器係供人以口鼻方式施用毒品之器具，且施用毒品為法律禁絕之行為，非可公開販售、大量流通之物，衡情多為施用毒品者個人所有之物。而該吸食器未經扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物或應沒收之物，又多屬無價值甚微之物，爰認無沒收之必要，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國105年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。