裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3876號刑事判決
裁判日期：民國108年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3876號上訴人即被告 胡創維 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1059號，中華民國107年10月2日第一審判決（起訴案號：107年度毒偵字第1540號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
胡創維施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其餘上訴駁回。
事實胡創維於民國107年2月22日19時許，在桃園市○鎮區○○路某處，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式，先施用第一級毒品海洛因1次，再以相同方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年
2月23日0時許，為警在桃園市○○區○○路○○○號前查獲，並扣得甲基安非他命吸食器1組、削尖吸管4支及殘渣袋1個，胡創維於警詢自首其施用海洛因行為，並同意警方對其採尿送驗，而循線查得上情。
理由
壹、程序部分
（一）被告胡創維經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，此部分不待其陳述，為一造辯論判決。
（二）本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人於本院未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第
159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局楊梅分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、查獲現場照片、臺灣檢驗科技股份有限公司106年3月9日、106年5月9日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑，足認被告之自白應與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。
（二）被告施用第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院裁定定應執行刑有期徒刑1年1月、1年8月確定，經接續執行而於105年8月19日縮短刑期假釋出監，迄105年9月
5日縮刑及保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院就該個案裁量，是否加重最低本刑。本院認自被告之犯罪手段及所顯現之習性以觀，被告顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，因此於本案有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要，爰就被告所犯本案各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。經查，被告提起上訴略稱：被告於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺前，即主動向員警自白施用第一級毒品犯行，並願接受裁判，應符合自首規定，然原審並未依自首規定酌減其刑等語。而查獲被告之員警 吳廷軒 於本院證述：我們先發現一部汽車停放在商店前，該車經申報為失竊車輛，之後被告出面稱該車係他停放，我們告訴被告該車有經申報失竊，經被告同意進行搜索，有在後車廂發現甲基安非他命吸食器、吸管及殘渣袋。於被告供述其有施用海洛因之前，警方不知道被告有施用海洛因等語（見本院卷第95、96頁）。因此警方進行搜索後，雖有發現第二級毒品之施用工具，然客觀上既無相當證據足以合理懷疑被告有施用海洛因之事實，被告於警詢坦承有施用海洛因之行為，並接受裁判，當已符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、撤銷原判決及科刑理由（即施用第一級毒品部分）：
（一）原審調查後，認被告施用第一級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決漏未認定被告符合自首之要件，容非允洽。被告以其符合自首要件提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分，予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用第一級毒品，惟其犯後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、上訴駁回之理由（即施用第二級毒品部分）：按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。經查，本件員警吳廷軒於本院證稱：於實施搜索發現甲基安非他命吸食器之前，被告並未陳述其有施用毒品的行為，於發現吸食器後，被告才承認吸食器為其所有，進而承認有施用甲基安非他命等語（見本院卷第95、96頁）。可見警方於查獲被告前，僅懷疑被告可能涉嫌竊盜，惟於被告坦承施用甲基安非他命前，員警已發現被告所駕駛自小客車內有甲基安非他命之吸食器，警方因而已足以合理懷疑被告有持有或施用甲基安非他命之情形，於警員查得上開吸食器後，被告方坦認有施用第二級毒品之行為，依上揭說明，並非於犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，即與刑法第62條自首之規定不合，被告上訴主張其就施用第二級毒品犯行部分，有刑法第62條自首規定適用云云，自無理由。且原審就被告所犯施用第二級毒品罪，依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，就扣案之甲基安非他命吸食器、吸管及殘渣袋等物，均依法諭知沒收，經核原判決就此部分並無違法或不當，其量刑逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，難認原審判決就施用第二級毒品部分有何違法或不當。綜上，被告就施用第二級毒品部分提起上訴，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官張書華提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國108年3月26日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國108年3月26日