裁判字號：臺灣臺中地方法院103年易字第1246號刑事判決
裁判日期：民國104年09月22日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度易字第1246號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告關鳳琴上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第14951號），本院判決如下：
主文關鳳琴共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、關鳳琴（藥事法、傷害部分，經檢察官不另為不起訴處分）與潘美英（另為本院通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之普通詐欺取財之單一接續之犯意聯絡，自民國102年1月22日起，至臺中市○○區○○路○○○號 游文凱 （已成年）經營之豬肉攤，以來路不明之劣質中藥材（無證據證明屬於藥品），共同以一搭一唱、誇示功效之方式，接續向游文凱佯稱係珍貴藥材，可改善體質及解決其駝背、身材瘦弱等問題，經常纏著游文凱兜售，使游文凱不堪其擾，且誤信關鳳琴與潘美英所販賣之劣質中藥材確為具有上述功效之珍貴藥材，關鳳琴與潘美英先於102年1月22日上午10時許，在游文凱經營之豬肉攤前，將劣質藥酒30公升1甕佯充為珍貴藥酒，以新臺幣（下同）20,000元之價格販賣予游文凱；再於102年1月24日上午11時許，在游文凱經營之豬肉攤前，將自稱粉光四物、實則價格低廉之劣質中藥材，假充為珍貴中藥材10包，以20,000元之高價販售予游文凱；又於102年1月28日下午2時許，在臺中市○○區○○路與自由街口之85度C咖啡店，將便宜之一般青草騙稱為高貴之養肝茶10包，及並無金龜成分之中藥材假充係龜鹿二仙膏15包，分別以10,000元、30,000元之價格，出售予游文凱，總共詐騙得手80,000元。嗣因游文凱服用向關鳳琴與潘美英所購得之前開物品後感覺身體不適，並無關鳳琴與潘美英所佯稱之上述功效，且經詢問中醫師後復得知前開物品之單價高於市價達5至10倍之多，遂報警將其向關鳳琴與潘美英所購得之前開物品送驗，發現渠等所販賣之龜鹿二仙膏，並非龜板所製造（未含金龜即Chinemysreevesii之DNA），亦未含人蔘成分，始悉受騙。
二、案經游文凱訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之下列證據，業據檢察官、被告關鳳琴（下稱被告）同意作為證據（見本院卷第29頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、事實認定：前述犯罪事實，業據被告於本院審理中坦白承認（見本院卷第162頁），核與證人即告訴人游文凱於警詢、偵查、本院審理中之證述、共同被告潘美英於本院準備程序中之供述相符，並有警員 李仁博 102年6月10日職務報告、臺中市政府警察局豐原分局豐原派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺中市政府衛生局102年5月14日中市衛食藥字第0000000000號函暨檢送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第3、28至31、33至36、44至45頁）、102年度保管字第2864號扣押物品清單、順天堂藥廠股份有限公司網頁資料、臺灣中醫網網頁資料、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表（見102年度偵字第14951號卷第21、30至31、59頁）、告訴人筆記、紙片影本、臺中市政府衛生局103年12月25日中市衛食藥字第0000000000號函及附件、臺中市政府警察局豐原分局104年1月6日中市警豐分偵字第0000000000號函及附件、臺中市政府衛生局104年3月17日中市衛食藥字第0000000000號函、監視器畫面翻拍照片、監視器畫面勘驗結果（見本院卷第30至31、42至55、60、74、135至136頁）在卷可稽，復有龜鹿二仙膏14包、粉光四物7包、養肝茶6包、藥酒1桶扣案可憑，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。另查：
㈠證人即告訴人游文凱於警詢中證稱：我於102年1月22日上午
10時許在臺中市○○區○○路○○○號前向前來兜售藥材的被告及共同被告潘美英購買藥酒30公升1甕、20,000元；於102年1月24日上午11時許在同上地點購買粉光四物10包共20,000元；於102年1月28日下午2時許在臺中市○○區○○路與自由街口之85度C咖啡店購買養肝茶10包、10,000元及龜鹿二仙膏15包、30,000元，總共花費80,000元等語（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第20頁），其後於偵查中陳稱：時間過比較久，我記得會有些出入等語（見102年度偵字第14951號卷第67頁背面），於本院審理中證述：偵查及審理中所述與警詢中所述有所出入部分，以警詢中所述比較正確，當時印象較為深刻等語（見本院卷第152頁），是自應以距離告訴人購買時間較近之記憶較為可靠而應予採信。另證人即告訴人游文凱於偵查及本院審理中證稱有向被告及共同被告潘美英購買鹿茸2,000元（見102年度偵字第14951號卷第62頁背面，本院卷第149頁背面），惟於本院審理中供稱：鹿茸購買在藥酒之前，我不懂鹿茸是真是假等語（見本院卷第153頁背面），而被告於警詢中並未提及購買鹿茸部分，亦未提供警方扣案，且此部分於檢察官起訴書中亦未記載，難認係被告及共同被告潘美英詐欺告訴人之物，併此敘明。
㈡被告雖於警詢、偵查、本院準備程序、訊問中均曾供稱：我
以進價販售給告訴人，沒有獲利等語（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第6、9頁），又供稱：我是向一個阿婆取得的，是流動攤販，在豐原的中正公園或水源路黃昏市○○○○○道裡面含有什麼，在幫告訴人買之前我向阿婆買一年多了等語（見102年度偵字第14951號卷第42頁、第67頁背面），惟證人即告訴人游文凱於警詢及本院審理中證稱：我在路邊攤擺攤，他們每天來，從早上到我快下班還纏著我，我心力交瘁，久而久之就跟他買，買了很多還一直來，每天營業額的錢都不夠，我拿去中藥行請人家看，中醫師說被告的藥材都是很劣質的產品，且賣的價格太高，高於市價5至10倍，隔天就去報警了等語（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第20至21頁，本院卷第148頁背面、第150頁背面、第159頁），核與臺中市政府警察局豐原分局104年1月6日中市警豐分偵字第0000000000號函及附件所示之警方調查內容相符（見本院卷第51至55頁），足認被告確實有以詐欺之方式銷售前述產品與告訴人之情形。且被告又供稱：我打零工，收入每月約15,000、16,000元左右等語（見102年度偵字第14951號卷第63頁背面），其經濟能力與其供稱購買高價藥材長達一年多之情形顯然不符，更未能帶警方找到其所供稱販賣高價藥材之阿婆，足認純係被告卸責之詞，不足採信。而被告於本院審理中亦對檢察官起訴之全部犯罪事實坦承犯行（見本院卷第162頁），足認本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈢至被告與共同被告潘美英販賣予告訴人之龜鹿二仙膏部分，
送驗檢出馴鹿之DNA，未檢出金龜之DNA，有臺中市政府衛生局102年5月14日中市衛食藥字第0000000000號函暨檢送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書在卷可稽（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第44至45頁），而鹿角、枸杞為可供食品原料使用，既未驗出有何可視為藥品成分之其他藥材成分，則該產品應屬食品而非屬藥品甚明（臺灣高等法院102年度上訴字第555號刑事判決意旨參照）。而被告與共同被告潘美英販賣予告訴人之養肝茶成分為一般青草，得以食品管理；藥酒含有當歸、枸杞子等物，惟其成分是否與中藥酒劑基準方二十二方組成相同，已無法判斷；粉光四物所含之藥材種類為何，於本院送請臺中市政府衛生局鑑定時，已無法判定，有臺中市政府衛生局103年12月25日中市衛食藥字第0000000000號函及附件、臺中市政府衛生局104年3月17日中市衛食藥字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第42至50、60頁），是被告與共同被告潘美英所販賣之中藥材自難認係藥品，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，而於同年0月00日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，是將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，其貨幣單位為新臺幣，且就其所定數額提高為30倍），提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正前刑法第339條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告與共同被告潘美英間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告基於同一詐欺取財之目的，於密切接近之時間及地點高價販售本案藥材予告訴人，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅成立一詐欺取財罪。
㈢爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告有工作能力，卻不思以正當途徑賺取所需，與共同被告潘美英至告訴人游文凱經營之豬肉攤，以來路不明之劣質中藥材，共同以一搭一唱、誇示功效之方式，接續向告訴人游文凱佯稱係珍貴藥材，可改善體質及解決其駝背、身材瘦弱等問題，使告訴人游文凱不堪其擾，且誤信被告與共同被告潘美英所販賣之劣質中藥材確為具有上述功效之珍貴藥材，而販賣藥酒、粉光四物、養肝茶及龜鹿二仙膏等物予告訴人游文凱得逞。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告國小畢業，以打零工為業，月收入約15,000、16,000元，業據被告於警詢及偵查中 陳明 在卷（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第8頁、102年度偵字第14951號卷第63頁背面）；被告曾於90年間因詐欺案件，經本院於91年2月18日以90年度自緝字第628號判處有期徒刑5月確定、於95、96年間因詐欺案件，經本院於102年6月10日以102年度易字第876號判處有期徒刑1年7月確定（均係與共同被告潘美英共同犯之），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第4至5頁）。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告與共同被告潘美英共同販賣來路不明之劣質中藥材予告訴人游文凱，包括：藥酒30公升1甕、20,000元，粉光四物10包、20,000元，養肝茶10包、10,000元及龜鹿二仙膏15包、30,000元，總共得手80,000元。
4.犯罪後之態度：被告雖於本院審理中坦承犯行，並與告訴人游文凱調解成立，惟迄今未給付任何調解金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣扣案之藥酒、粉光四物、養肝茶及龜鹿二仙膏等物，已由被
告及共同被告潘美英交付予告訴人游文凱，非被告及共同被告潘美英所有之物，爰不宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國104年9月22日
刑事第四庭審判長法官李雅俐
法官廖素琪法官時瑋辰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蔡秀貞中華民國104年9月22日附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。