臺北高等行政法院98年度訴字第612號判決

裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第612號判決

裁判日期：民國98年10月28日

裁判案由：眷舍

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第612號98年10月7日辯論終結原告甲○○被告國防部代表人乙○○(部長)訴訟代理人丁○○
丙○○上列當事人間因眷舍事件，原告不服行政院中華民國98年2月25日院臺訴字第0980082302號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告之代表人原為 陳肇敏 ，於訴訟繫屬中變更為乙○○，已據其具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告以其已故父親 石鴻權 生前符合備役少將禮遇資格，享有承購相當於將級官階之改建眷宅權益，而本於石鴻權之權益繼受人地位，申請承購改建眷村將級34坪型住宅1戶，經被告以97年7月22日國政眷服字第0970009344號令否准所請，責由所屬聯合後勤司令部以97年7月29日國聯政公字第0970001105號函通知原告限期改申辦校級坪型眷宅。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告父親石鴻權生前曾任國防部聯合後勤司令部總司令部辦
公室少將副主任及總務處處長職務，均為少將編制，因未獲晉任，而以無將校編階區分之國防部諮議官退伍，惟經被告所屬參謀本部人事參謀次長室86年8月29日（86）易星字第16625號函核定石鴻權符合備役少將禮遇資格，應依國防部頒佈之備役少將禮遇條例及列管措施照少將級分配眷舍。
㈡國防部97年6月17日國改眷服字第0970007553號令頒修編辦
理國軍老舊眷村改建注意事項第參之一之㈡雖規定原舊眷戶於改建說明會舉辦當日已退伍者，以退伍時之職缺編階為準，惟原告申請書早於96年10月29日即經法院公證，前開注意事項規定應無適用；退一步言，該注意事項似無法律授權，有違反法律保留原則之虞。
㈢原告與被告間曾於立法院協議，惟被告先未依協議辦理，復
未遵行備役少將禮遇措施而改以校階分配眷舍予原告。經公證之兩造約定事項，如無重大變動理由或依據，均不得任意變動違反。原告經公證之申請書係依據國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）及其施行細則辦理，如行政處分抵觸前開條例或其另行之辦法或注意事項，皆屬無效。職是，原告既合法繼承石鴻權之權益並經國防部核准在案，原告申請將階34坪型之申請書復經公證，被告自應以其所約定事項之內容作為執行依據，被告如無其他法律依據而逕以行政處分否准原告申請，自非法所許，且被告違反其與原告在立法院達成之協議，亦有違誠信原則及平等原則等情。聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應作成准予核配原告將級官階34坪型眷宅之處分。
四、被告則抗辯略以：㈠依眷改條例第16條之規定，原告符合辦理校級坪型眷宅，無法辦理將級坪型：
⒈按「興建住宅社區配售原眷戶以一戶為限。每月配售之坪
型以原眷戶現任或退伍時之職缺編階為準。」為眷改條例第16條第1項所明定。又「一、原眷戶配售坪型標準：…原眷戶於改（遷）建說明會舉辦當日已退伍者，以退伍時之職缺編階為準。」為辦理國軍老舊眷村改建注意事項第參點所明定，自辦理國軍老舊眷村改建注意事項以89年6月23日（89）祥祉字第07351號令公佈以來，上開內容從未變更。準此，原告應獲配售之坪型應以石鴻權退伍時之職缺編階為準。
⒉石鴻權於55年依55年4月1日退字第53281號令核定退伍
在案，當時石鴻權係以國防部諮議官身分退伍，此觀諸國防部參謀本部人事參謀次長室97年4月29日國人管理字第0970005063號函、97年6月20日國人管理字第0970007626號函分別載明：「石員退伍時為上校諮議官」、「諮議官屬一般維持員額，其解釋為：現任上校正、副主官（管），或正、副幕僚長，無法派任實職者」等語，即可知石鴻權於退伍時所占職缺編階，確應為上校職缺；石鴻權既以上校職缺退伍並由原告承受其原眷戶權益，揆諸前揭眷改條例第16條第1項及辦理國軍老舊眷村改建注意事項第參點之規定，本案原告得獲配售之坪型當應以校級坪型為認定，原告主張渠得獲配售將級坪型云云，顯屬無據。
㈡原告主張石鴻權已獲准依備役少將禮遇措施，故可比照少將
退伍者獲配將級坪型之住宅，辦理國軍老舊眷村改建注意事項是否有制訂之法源依據，顯有疑問，且改（遷）建申請書業經公證而不得變更，被告應准依將級坪型辦理配售云云，惟：
⒈原眷戶配售坪型之認定應以眷改條例相關規定為依據，即
令石鴻權經核定按備役少將禮遇列管，仍無從排除眷改條例之適用：按眷改條例第1條、第16條第1項規定，以及辦理國軍老舊眷村改建注意事項第參點規定，興建住宅社區配售原眷戶以一戶為限，每戶配售之坪型以原眷戶現任或退伍時之職缺編階為準，原眷戶於改（遷）建說明會舉辦當日已退伍者，則以退伍時之職缺編階為準。又參照鈞院95年度訴字第4502號判決意旨略以：「原告主張應以其擔任文官期間之官職階級所比照之軍職階級認定其原眷戶配售住宅坪型為34坪云云；但查國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點明文規定，退除役官兵，以退除役當時之階級核計。原告於70年11月1日退伍轉任國防部軍事情報局之階級既為上校，自應以原告自軍職退伍時之上校階級核計其所應配售之住宅坪型，而上校之配售標準係30坪型，至為明確…此於上揭法律條文規定甚明，並無爭議。原告此項主張，僅為其個人主觀認定，依法無稽，洵不足採。」是以原眷戶配售坪型之認定，應以眷改條例為依據，故原眷戶得獲配售之坪型係以退伍時之職缺編階為準。故石鴻權曾佔少將缺，惟其退伍時職務未佔少將缺，依照眷改條例規定不能核配將級坪型之眷宅。
⒉佔少將職缺之上校軍官是否得晉任，仍須經評選程序後始
能確定，並非佔上階職缺者，即無條件晉任。準此，已佔少將職缺之上校軍官未晉任少將前，其編階仍應為上校而非少將。復觀諸國防部87年2月13日（87） 易旭 字第123
3號函檢附之國軍少將職務退伍（除役）人員後備列管及禮遇措施一覽表所載：「現居住國軍老舊眷村有案之原眷戶同意依『國軍老舊眷村重建試辦要點』、『國軍老舊眷村改建條例』及其他相關規定辦理」可知即令經核定按備役少將禮遇列管者，其可獲配售之坪型仍應按眷改條例之標準予以認定。查石鴻權係佔少將職缺之上校軍官，依前開說明，其於未經評審程序晉任少將之前，其編階應仍為上校，此由國防部參謀本部人事參謀次長室97年4月29日國人管理字第0970005063號函可證。是以石鴻權退伍時既為上校，則依眷改條例第16條第1項規定，其配售坪型之認定即應為校級坪級之住宅，即令其曾經核定按備役少將禮遇列管，仍無從排除眷改條例之適用。
⒊按鈞院96年度訴字第3193號判決意旨，國軍老舊眷村改
建注意事項係被告於法定職權範圍內，依據眷改條例規定之細節性、技術性統一之釋示，經核並未違反法律保留原則，自得予以援用；且國軍老舊眷村改建注意事項經被告於89年6月23日公布以來，第參點規定內容未曾變更，應無原告所稱不得溯及適用之情形。被告依據辦理國軍老舊眷村改建注意事項為辦理眷改作業依據，於法應無違誤。
⒋原告經公證之申請書係原告自行填寫並公證，被告發現其
坪型填載錯誤，函請原告重新依法辦理認證，係依據眷改條例之規定，於法並無違誤，原告縱將該申請書予以公證，其內容既違反眷改條例之規定，自無從拘束被告。原告依法應獲配之眷舍應為校級坪型，惟原告自行勾選將級34坪型，並未獲被告核定。被告發現原告填載錯誤後，即函請原告重新依法辦理，並無違誤。又依臺灣高等法院93年度上更㈠字第82號民事判決意旨所示，公證之主要目的乃在於由公證人作成公證書為兩造權利關係之證明，就某特定行為固得約定有執行力，但並無確定當事人間權利義務關係之效力，當事人如就公證書所載法律關係有實質上爭執，縱已作成公證書，仍非不得依法定程序尋求救濟。準此，公證書僅係作為證明用途，並無確認原被告間法律關係實質爭議之效力，原告得獲配何種坪型之住宅，仍須按眷改條例規定認定，原告依其主觀認定逕行填寫申購將級坪型住宅後再予公證，揆諸前開判決意旨，自無從拘束被告等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點在於依原告已故父親石鴻權退伍時之職缺編階是否符合承購將官級坪型眷宅之要件？原告得否繼受該權益？
六、按眷改條例第16條第1項、第3項規定：「（第1項）興建住宅社區配售原眷戶以一戶為限。每戶配售之坪型以原眷戶現任或退伍時之職缺編階為準；並得價售與第二十三條之違占建戶及中低收入戶；如有零星餘戶，由主管機關處理之。」、「（第3項）第一項住宅社區配售坪型辦法，由主管機關定之。」次按國軍老舊眷村改建配售坪型辦法第1條規定：「本辦法依國軍老舊眷村改建條例第十六條第三項訂定之。」同辦法第2條第1項第1、2款規定：「配售及價售住宅坪型，以住宅之室內自用面積為準，不包括共同使用部分及陽台面積，區分如下：一、三十四坪型配售將官級原眷戶。二、三十坪型配售校官級原眷戶。」又按辦理國軍老舊眷村改建注意事項參之一之㈡規定：「原眷戶於改（遷）建說明會舉辦當日已退伍者，以退伍時之職缺編階為準。…（七）權益承受人應依照原眷戶之職缺編階認定之。」
七、經查：㈠本件原告已故父親石鴻權於55年4月1日退伍離職時之官級
為上校，而所任之國防部諮議官職缺因屬一般維持員額，並非訓練員額，故無編制階級等情，有卷附石鴻權兵籍表（見訴願卷第190頁）、國防部參謀本部人事參謀次長室97年6月20日國人管理字第0970007626號函（見本院卷第21至22頁）在卷可憑。足見石鴻權退伍時之官階為上校，所任職缺亦非將官編階，要無疑義。
㈡原告雖主張其父親石鴻權生前雖未晉任少將官階，但曾任少
將編制之國防部聯合後勤司令部總司令部辦公室副主任及總務處處長職務，而享有備役少將禮遇措施之資格云云。然石鴻權在擔任國防部諮議官之前，雖曾以上校官階派任前揭少將編制之職缺，惟並未晉任少將，且在退伍前已轉任無編制階級，屬一般維持員額之國防部諮議官職務，迄退伍時之官階仍為上校。是故石鴻權生前雖因曾擔任少將職缺，而享有備役少將禮遇措施，但因非退伍時所任之職缺，仍不符前引眷改條例第16條第1項規定「退伍時之職缺編階」之要件。
故縱使石鴻權生前享有備役少將禮遇措施無訛，仍不能援為配售改建眷宅之依據。
㈢原告雖復主張原告合法承受石鴻權之權益，而申請承購將官
級坪型眷宅，該申請已經公證在案，被告不得任意變更或違反其約定之事項，否則有違誠信原則及平等原則云云。惟原告是否享有承購將官級坪型改建眷宅之權益，係屬公法上之權利，其成立要件及效果，悉應遵照眷改條例及其有關之規定，並不適用私法自治原則，縱使當事人間私相約定，且經公證程序，亦無從排除眷改條例等相關規定之強制效力。再原眷戶得申請配售改建眷宅之坪型差別，以其現任或退伍時之職缺編階為準，具將官級者始得配售34坪型，此稽之前引眷改條例第16條第1項及國軍老舊眷村改建配售坪型辦法第
2條第1項第1款之規定甚明。又前引國軍老舊眷村改建配售坪型辦法第2條第1項第1、2款及辦理國軍老舊眷村改建注意事項參之一之㈡之規定，乃本於眷改條例第16條第3項之授權訂定。揆其規定內容，就已退伍之原眷戶區分其退伍時之職缺編階，而配售不同坪型之改建眷宅，核無悖離眷改條例第16條之規定意旨，且屬執行上所必要之細節性、技術性之規定，難認有違法律保留原則，自得予以援用。本件石鴻權退伍時之職缺編階既不具將級官階，原不符配售將級坪型之改建眷宅，其資格之欠缺並不因原告之申請已完成公證手續即獲補正，被告無由違法准許其承購將官級坪型改建眷宅。
八、綜上所述，本件原告已故父親石鴻權退伍時，僅具上校階級，且非擔任將級職缺，並不符合配售將級坪型之資格，則原告主張繼受石鴻權之權益，申請配售將官級之34坪型改建眷宅，於法自屬無據，不能採取。從而，被告未准其所請，並無違誤，訴願決定駁回，核無不合。原告訴請判決如前揭訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年10月28日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官蔡紹良上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年10月28日
書記官林俞文