裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2032號刑事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2032號上訴人即被告 劉冠漢 （原名 劉學強 ）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
5年度訴字第218號，中華民國105年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第4608號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉冠漢（原名劉學強）於民國92年間因犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以92年度毒聲字第1293號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年12月2日出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1186號為不起訴處分確定。又於㈠觀察勒戒執行完畢釋放後之5年間，即95、96年間復犯施用毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第69號、96年度訴字第212號判決，各判處有期徒刑10月、10月確定，後經減刑並裁定應執行有期徒刑9月確定，於97年2月17日縮刑期滿出監。㈡後於97年間因搶奪、施用毒品、竊盜及施用毒品案件，經臺北地院97年度訴字第2132號、97年度訴字第2124號、97年度易字第3790號、98年度訴字第177號判決，分別判處有期徒刑7月、10月、6月、10月及4月確定，經臺北地院98年度聲字第1609號裁定應執行有期徒刑2年6月確定。㈢再因施用毒品案件，經臺北地院98年度訴字第540號判決處有期徒刑11月確定。上開㈡、㈢罪刑接續執行，至於101年6月29日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎劉冠漢仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年6月23日上午9時45分許員警採尿前回溯26小時內之某日、時，在我國不詳地點，以將海洛因置入針筒（未扣案）後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於104年6月23日上午7時10分許，因另案為警方持搜索票搜索住處，並經其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始獲悉上情。
三、案經臺中市政府政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。
理由
一、證據能力說明：上訴人即被告劉冠漢於審判上之自白，核未違反其自由意志，且有下述人證、物證資為佐證，依刑事訴訟法第156條第1項規定，當有證據能力。又本判決認定事實所引用之文書證據、物證等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信情況與不得作為證據之情形，又與本件待證事實具有關聯性，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告劉冠漢辨識而為合法調查，依法均有證據能力。
二、訊據被告劉冠漢否認有前述施用第一級毒品海洛因之事實，辯稱：其沒有施用第一級毒品海洛因，尿液中呈現嗎啡陽性反應，可能是其施用第二級毒品時摻到海洛因，應屬誤吸，請求從輕量刑云云（見本院卷第77頁反面）。經查：
㈠上開施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於原審準備程
序及審理時均供認不諱（見原審卷第100頁反面、第109頁反面），且員警採集之尿液檢體經送驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應乙情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官鑑定許可書、臺中市政府警察局刑警大隊偵六隊真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司104年7月10日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見中市警刑六字第1040033374號卷〈下稱警卷〉第16至18頁、原審卷第51至52頁），又前述送驗之尿液檢體係由被告親自排放，已據被告自陳在卷（見原審卷第100頁），該尿液經萃取DNA檢測，檢出一男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符，該11組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為9.26×10負18次方一節，有內政部警政署刑事警察局民國105年5月5日刑生字第1050028534號鑑定書可按（見原審卷第51至52頁），足證被告自白以注射方式施用第一級毒品海洛因事實，有證據可佐，核與事實相符，堪可採信。
㈡被告上訴本院後雖翻異前詞，並改稱：尿液檢驗結果呈現第
一級毒品之陽性反應，可能係所施用之第二級毒品摻到海洛因而誤食云云。惟觀諸被告親自排放及封緘之尿液檢體，經氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認檢驗結果，係呈現嗎啡及可待因陽性反應，且其濃度頗高（3775ng/ml、630ng/ml），另安非他命類之檢驗結果，則呈陰性反應，有上開詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可查（見警卷第18頁），依上開尿液檢驗報告已無從認定被告有施用第二級毒品之行為，復參酌行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）管檢字第93902號函釋內容（見毒偵字4608號卷第21頁），施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％；施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出；施用安非他命後，總計約有施用劑量之90％在三至四天內由尿液排出乙情，顯見安非他命類藥物於人體代謝之時間較海洛因、嗎啡為長，然被告尿液中安非他命類之檢驗結果為陰性，詳如前述，倘如被告所辯因施用第二級毒品而誤食摻雜其中之海洛因，當不致於檢出海洛因代謝物濃度甚高達閾值濃度數倍，而代謝時間較長之第二級毒品甲基安非他命代謝物卻未同時為檢驗單位檢出之理，據此可證被告為警採尿前之26小時內，應僅有施用第一級毒品海洛因，而無施用安非他命類之第二級毒品無疑，被告前開所辯顯屬推諉之詞，自無足採。
㈢被告上訴理由雖另指摘：臺中刑事局偵六隊到其住所查詢槍
枝搜索未果，請其至刑事局協助調查，其雖喝醉仍配合驗尿，第一次警詢時其係為幫朋友 藍志忠 掩蓋販賣第二級毒品安非他命之事實，隨口說自己施用第一級毒品海洛因，第一次尿液初篩沒驗出，嗣警方拿第二次尿液初篩之結果說有第二級毒品反應，並以藍志忠承認有賣其安非他命之筆錄引導，伊才於第二次警詢中改稱自己施用第二級毒品云云（見本案卷第30頁）。但查，該日台中市政府警察局刑事警察大隊係持臺灣台中地方法院法官核發之搜索票及臺灣中地方法院檢察署檢察官出具之鑑定許可書，對被告之處所、身體、物件等為搜索，及採集被告之尿液檢體送驗，且所持搜索票之案由為「毒品危害防制條例」，有臺灣臺中地方法院104年聲搜字001481號搜索票、台中市警察局刑事警察大隊搜索筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書在卷可稽（見警卷第
9至13、17頁），可徵當日員警所為搜索、採尿程序，於法並無不合，被告辯稱當日警方係以查槍為由將其帶回警局訊問、採尿云云，顯非事實。況被告於104年6月23日上午10時30分許接受警方詢問時，並無酒醉或意識不清等無法陳述或陳述混亂之情事，且其在詢問之員警尚未告以藍志忠販毒嫌疑或以被告與藍志忠之通訊監察譯文詢問之前，被告即自承曾於同年月14日施用海洛因，於警方詢問為何尿液初篩之初步檢驗結果仍呈「海洛因陽性反應」時，被告僅供稱係因其排毒較慢，此亦有被告104年6月23日上午之第一次警詢筆錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊105年6月16日中市警六字第1050022919號函及所附照片、被告第一次警詢錄影光碟在卷可證（見警卷第2至3頁、原審卷第90至91頁），顯見被告所辯其為掩飾友人販毒事實始隨口回答、警方尿液初驗結果呈第二級毒品反應云云，均與卷存證據資料不符，益徵被告前開所辯，並無根據，亦無足採。
㈣此外，觀諸事實欄所示被告之前案紀錄，被告於觀察勒戒執
行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其再犯本案，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告施用前持有第一級毒品之行為，為嗣後施用之行為所吸收，不另論罪。又被告前受有如事實欄一所載犯罪科刑及刑之執行完畢情形，有本院被告前案記錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前有偽造文書、竊盜、搶奪及多起違反毒品危害防制條例前科，迭經觀察勒戒、判刑執行等處遇，仍不知警惕、屢犯不改而繼續施用毒品，再度犯下本件相同類型之罪，堪認自陷於毒癮之害甚烈、無心戒除毒癮，未從歷次司法程序記取教訓，另考量被告於第一次警詢中自白犯行，惟於偵查、原審準備程序時，均否認犯行並更異供述，至原審審理時終能自白犯行之態度，暨參酌最近一次施用海洛因經量處之刑度等一切情狀，而量處有期徒刑1年2月。並說明本件被告已有多起施用毒品經判刑執行之前案，顯知毒品之成癮性及危害性，仍未遠離毒品而犯下本案之罪，可見守法意識薄弱且自我約束能欠佳，衡以被告在犯案後仍推稱尿液非本人排放或遭警方逼供，認其犯罪情節並非輕微，且在客觀上無法引起一般之同情，亦不能認為確有可憫恕之處，爰不依刑法第59條規定予以減刑等情。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行及請求從輕量刑，認並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國105年9月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。