裁判字號：臺灣臺南地方法院99年再易字第8號民事判決
裁判日期：民國99年06月04日
裁判案由：再審之訴
臺灣臺南地方法院民事判決99年度再易字第8號再審原告乙○○再審被告甲○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國99年3月26日本院98年度簡上字第182號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣叁仟捌佰陸拾元由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。本件再審原告就本院98年度簡上字第182號確定判決提起再審之訴，該確定判決因不得再上訴，而於99年3月26日判決時確定，該判決書正本於99年3月30日送達再審原告，再審原告於99年4月16日以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第436條之7之再審事由，向本院提起再審之訴，未逾上開30日之法定期間，合先敘明。
二、本件再審原告主張：㈠再審原告於88年2月間與再審被告、證人 邱振巽 合夥在臺南
市○○路○段○○○號東帝士百貨1樓經營 金神采 咖啡館，再審原告出資新臺幣（下同）160萬元（佔投資比例62%）、再審被告出資60萬元（佔投資比例23%）、邱振巽出資40萬元（佔投資比例15%），因金神采咖啡館從開始經營時全部資金即已用罄，且業績不佳，每月均發生虧損，再審被告乃聲明自88年11月1日起無條件放棄於金神采咖啡館所持有之股份，經再審原告及證人邱振巽同意再審被告自88年11月1日起不再負金神采咖啡館之盈虧責任，而金神采咖啡館自88年2月13日開始營運至88年10月31日止，累計虧損為1,523,818元，再審被告依投資比例23%應分擔損失金額為350,478元，再審原告於前審起訴請求再審被告給付350,478元，確定判決以⒈再審被告與再審原告之關係為隱名合夥，再審被告於出資額外不須再分擔虧損；⒉再審原告所提出投資損益表為私文書，再審原告未能舉證金神采咖啡館從88年2月13日起至同年10月31日止確實損失l,523,818元，判決再審原告敗訴。
㈡再審原告於判決確定後發現前於91年度偵字第985號侵占案
中曾提出之錄音帶與錄音譯文，該電話錄音中再審原告與訴外人即再審被告之子 張英豐 曾確認金神采咖啡館再審被告應分擔之虧損30多萬元應從再審原告積欠再審被告之債務中扣除，故由該電話錄音足以證明再審被告應分擔金神采咖啡館從88年2月13日起至同年10月31日之營業虧損30多萬元，再審被告與再審原告顯係存在通常合夥而非隱名合夥之關係，以上有90年8月再審原告與張英豐之電話錄音帶及錄音譯文可資證明。
㈢再審原告於判決確定後又發現90年10月14日再審原告與訴外
人即再審被告之子 張英賢 之通話錄音帶及錄音譯文，該錄音帶及錄音譯文均曾提出於90年度偵字第14340號、91年度易字第767號及91年度上易字第971號妨害自由案件，再審原告於該電話錄音中曾與張英賢討論再審被告應分擔金神采咖啡館之虧損30多萬元，足以證明再審被告係一般合夥而非隱名合夥，以上有90年10月14日再審原告與張英賢通話之錄音帶與錄音譯文可資證明。
㈣再審原告於判決確定後另又發現90年10月14日再審原告與訴
外人 黃進達 之通話錄音帶及錄音譯文，該錄音帶及錄音譯文均曾提出於90年度偵字第14340號、91年度易字第767號及91年度上易字第971號妨害自由案件，再審原告於該電話錄音中曾與黃進達討論再審被告應分擔金神采咖啡館之虧損30多萬元及再審被告同意該30多萬元自對再審原告之債權90多萬元中扣除等事，足以證明再審被告與再審原告係一般合夥之關係，以上有90年10月14日再審原告與黃進達通話之錄音帶與錄音譯文可資證明。
㈤金神采從88年2月13日開始營業後即發生虧損，再審被告因
不願繼續分擔虧損而於88年11月1日聲明退夥，以免必須再分擔88年11月1日以後營業之虧損，而再審被告若是隱名合夥人，則其於出資額外並不須再分擔虧損，當不必因擔心須分擔虧損而聲明退夥，故由再審被告於88年11月l日聲明退夥一點，實足證再審被告非隱名合夥人，從而88年2月13日起至88年10月31日止之虧損，再審被告仍應負分擔虧損之責任，確定判決並未否定再審被告因擔心須分擔虧損而於88年
11月1日聲明退夥，卻又認再審被告為隱名合夥人，顯屬判決適用法規錯誤。
㈥證人邱振巽證稱，其有按投資損益表所記載之虧損金額依照
投資比例分擔虧損，確定判決因而認定邱振巽與再審原告為一般合夥之關係，則再審原告不啻已舉證證明投資損益表所記載虧損金額為真正，故確定判決又認再審原告不能證明投資損益表為真正及不能依該損益表所載請求再審被告按投資比例分擔虧損，前後顯屬矛盾，認定事實顯違背證據法則，而為判決適用法規錯誤。
㈦綜上所述，確定判決顯有適用法規錯誤之違法，又依再審原
告於判決確定後發現之錄音帶及錄音譯文，確足以證明再審被告應分擔虧損金額，為而依法提起再審。
㈧並聲明：1.鈞院98年度營簡字第381號及98年度簡上字第182
號確定判決均廢棄。2.再審被告應給付再審原告350,478元，及自88年11月1日起至清償日止，按週年利率息百分之五計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。
三、按對確定判決提起再審之訴，應符合民事訴訟法第496條第1項所列13款事由；又對於簡易訴訟程序之第二審確定終局判決，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第496條第1項、第436條之7、第502條第2項規定甚明。又提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。所謂「表明再審理由」，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由。既未合法表明再審事由，即為無再審之事由，性質上無庸命其補正（最高法院61年台再字137號判例參照）。
四、得心證之理由：㈠原確定判決並無民事訴訟法第436條之7之再審事由：
按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局判決，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436條之7固定有明文，惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前審程序已經存在並已為證據聲明之證據，前審並未認為不重要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就調查之結果予以判斷，且須足以影響裁判結果而言。經查，再審原告於本院再審所提出之錄音帶及錄音譯文，均係前審程序已經存在，再審原告卻未於前審提出或聲明，揆諸上開說明，原確定判決即無重要證物漏未斟酌之情事，況觀其譯文內容，均係再審原告片面分別向訴外人張英豐、張英賢、黃進達提及「再審被告應分擔金神采咖啡館虧損30多萬元」之詞，有錄音譯文在卷可查（見本院卷第18頁、第22頁、第25頁），尚不足以作為證明兩造之法律關係係一般合夥而非隱名合夥之證據，再審原告亦未具體表明上開證據有何足以影響裁判，其據此提起再審之訴，與民事訴訟法第436條之7所定再審事由之要件未合。
㈡原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
係指就事實審所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。至事實審取捨證據、認定事實容有不當或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院72年台再字第125號、80年度台再字第64號判決參照）。
⒉再審原告復主張再審被告因不願繼續分擔虧損而於88年11月
1日聲明退夥，實足證再審被告非隱名合夥人，原確定判決顯屬判決適用法規錯誤云云，惟查再審原告未具體指明確定判決有如何合於法定再審事由之情事，即未說明原確定判決究係適用何項法規有誤。且原確定判決認再審被告有聲明退夥之情事，此僅係一客觀事實，其責任歸咎或被告是否應分擔本件之虧損，仍應依兩造所成立之法律關係定之。原確定判決既已認定系爭法律關係為隱名合夥，則縱然再審被告有聲明退夥之情事，亦不影響其僅須依隱名合夥之法律關係負其責任之結果。故原確定判決並無適用法規錯誤，再審原告之主張不足採信。
⒊本件再審原告雖主張：證人邱振巽證稱其有按投資損益表所
記載之虧損金額依照投資比例分擔虧損，故確定判決認再審原告不能證明投資損益表為真正，前後顯屬矛盾云云，惟證人邱振巽於原確定判決證稱：「當時營運每個月一開始有虧損，每個月如果有虧損，就依比例分攤…」等語，其未提及「投資損益表」，是其並非證稱係以再審原告提出之「投資損益表」之記載比例分擔虧損，是原確定判決之認定自亦無違經驗法則，再審原告就原審法院認定事實之職權所為指摘，亦屬無據，是再審原告指摘原確定判決有違反證據法則即適用法規錯誤之情事，提起本件再審之訴，為無理由。
五、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第436條之7及第496條第1項第1款規定之再審事由，再審原告以前開事由提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、另法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件再審原告起訴訴訟標的金額為350,478元，其應徵再審裁判費為3,860元，此外，本件並無其他訴訟費用之支出，故本件之訴訟費用額確定為3,860元，應由敗訴之再審原告負擔，爰確定如主文第2項所示。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國99年6月4日
民事第三庭審判長法官杭起鶴
法官王獻楠法官周素秋以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國99年6月4日
書記官洪浩容