裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1389號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1389號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第781號，中華民國98年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第1867號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○：㈠於民國88年間，因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第8122號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年1月11日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2746號為不起訴處分確定；㈡於89年間，因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2808號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年6月6日執行完畢，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3323號為不起訴處分確定；㈢於前開㈠所示之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因再犯施用毒品案件，經原審以92年度板簡字第205號判決判處有期徒刑4月確定；㈣於91年間，因偽造文書案件，經原審以91年度訴字第919號判決判處有期徒刑4月確定；上述㈢、㈣所示之二罪刑，復經原審以93年度聲字第46號裁定定應執行有期徒刑7月確定，送監執行於93年7月29日執行完畢；㈤於94年間，因三犯施用毒品案件，經原審以94年度易字第89號判決判處有期徒刑10月，並經本院以94年度上易字第754號判決駁回上訴確定，送監執行於95年6月30日縮刑期滿執行完畢；㈥於96年間，因四犯施用毒品案件，經原審以96年度易字第1428號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，送監執行於97年4月8日縮刑期滿執行完畢；㈦於96年間，因五犯施用毒品案件，經原審以96年度簡字第6432號判決判處有期徒刑6月確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年12月28日12時許，在其位於臺北縣永和市○○路○○○巷○弄○○號之住處，將第二級毒品甲基安非他命放置在鋁箔紙上，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於97年12月30日19時許，在臺北縣永和市○○路○○○巷○弄○○號前，因另案通緝為警查獲，且經採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審偵審中及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放之尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈甲基安非他命陽性反應之情，有該公司97年12月28日濫用藥物檢驗報告1紙在卷足參（見偵查卷第7頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如事實一之㈡、㈢所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有本院院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又六犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形。是被告於5年後六犯本案施用第二級毒品之罪，事證明確，應依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實一之㈢至㈥所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日之折算標準，以示懲儆。另敘明中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7月4日制定公布，並自同年月16日施行，然本案被告之犯罪日期為97年12月28日，係在該條例第2條所規定之96年4月24日以後，是本案核與減刑之要件不符，自不得減刑。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官劉嶽承法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡宜蓁中華民國98年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。