臺灣高等法院98年度上訴字第1059號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1059號刑事判決

裁判日期：民國99年11月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1059號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪明進選任辯護人林亦書律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第724號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第26311號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品有罪部分撤銷。
洪明進販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑玖年。
其他上訴駁回。
事實
一、洪明進曾有違反毒品危害防制條例、贓物等案件前科，復因施用第二級毒品案件，由臺灣板橋地方法院以92年度簡字第3400號判決判處有期徒刑6月確定，並於民國（下同）94年3月3日因縮短刑期易科罰金執行完畢。其竟不知悔改，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣，其於95年7月25日下午5時9分， 黃松 民以其使用行動電話門號0000000000號撥打洪明進使用之行動電話門號0000000000號，表示欲向洪明進購買新臺幣（下同）1,000元價值之第一級毒品海洛因一小包，洪明進即萌生營利之意圖，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，隨即答應並相約前往桃園縣桃園市○○路之榮民總醫院前交易，嗣因洪明進未於榮民總醫院前交付該包海洛因而未遂。嗣因警方偵辦洪明進販賣第一級毒品海洛因事證，向臺灣桃園地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，經該署檢察官核准後，持續上線監聽洪明進使用之行動電話門號0000000000號通訊內容，並於95年9月13日約談 黃松民 後，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人黃松民於原審之證述，並非被告以外之人於審判外之陳述，並經具結，自有證據能力。
二、另按刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，最高法院96年度台上字第1869號裁判要旨參照。本件被告選任辯護人雖具狀主張：卷附通訊監察譯文，被告並非對話人，且監聽譯文與真實對話內容不符，該通訊監察譯文無證據能力云云。惟本案係為警依通訊保障及監察法向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官申請監聽被告所使用之行動電話實施監聽錄音，有通訊監察書及電話附表在卷可稽（見原審卷一第46、47頁），並未逾越授權實施監察之範圍；又本件監聽錄音帶經本院勘驗結果，實際之對話內容為：
「B：我鬥陣的（音譯，台語）要一個，要在哪？
A：榮民醫院。
B：吭？
A：榮民。
B：哪裡？
A：榮民醫院啦。
B：是在哪？
A：大有路。
B：大有路那邊喔？好啦，我到那邊再打。
A：好」等語（見本院卷第111頁）；與警察機關之監聽譯文稍有不同，既經本院實際勘驗，自應以本院勘驗之譯文為可採；本件監聽錄音所取得之證據既係經檢察官核發通訊監察書後依法監聽所取得，復經本院當庭勘驗；且經證人黃松民於原審確認為其與被告二人間之對話，上開監聽譯文自有證據能力。
貳、本件認定被告洪明進有罪部分：
一、訊據被告洪明進矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：該行動電話門號0000000000號並非由其所使用，且其亦無與黃松民有任何海洛因買賣交易云云，經查：
（一）查本案經依法聲請核發通訊監察書，對被告使用之行動電話門號0000000000號進行通訊監察，而依證人黃松民所持用之行動電話門號0000000000號行動電話，於95年7月25日下午5時9分與0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示：
「B：我鬥陣的（音譯，台語）要一個，要在哪？
A：榮民醫院。
B：吭？
A：榮民。
B：哪裡？
A：榮民醫院啦。
B：是在哪？
A：大有路。
B：大有路那邊喔？好啦，我到那邊再打。
A：好」等語（見本院卷第111頁）；而證人黃松民於原審審理時經原審審判長詢問證稱：「（問：是否認識洪明進？）答：別人介紹」、「（問：何時認識？）我94年出監才認識」、「（問：你在95年間是使用行動電話0000000000號？）答：是的。」、「（問：是否曾經使用行動電話和洪明進聯絡？）答：有。以我行動電話0000000000打給洪明進的0000000000號」、「問：
提示原審卷第193頁上方，通訊內容標明黃松民）我朋友要1000，到大有路榮民醫院前，是何意？答：要拿1000元的海洛因」、「（問：有無在榮民醫院拿到？）答：沒有」、「（問：前後和洪明進和...買幾次海洛因？）答：
...有時候是朋友叫我買，....每次1,000元」等語（見原審卷第53-55頁），證人黃松民於原審明確證稱其有以行動電話0000000000打給洪明進所持用之行動電話的0000000000號，且依證人黃松民於原審上開證述內容，佐以監聽譯文內容，足認被告於95年7月25日下午5時9分許，已與證人黃松民達成販賣第一級毒品海洛因1,000元之合意；上開對話內容雖未明確提及買賣毒品之字眼，惟販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實，買賣雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等，僅約定交易地點實屬平常，況證人黃松民於原審審理時證述：上開監聽內容，係伊要洪明進拿1,000元之海洛因，但當日未在榮民總醫院拿到一情（見原審卷㈡第54頁）明確，堪以認定被告、證人 黃松民間 之上開對話內容，係由證人黃松民表示要向被告購買一千元價值之海洛因，被告隨之應允並約定前往桃園縣桃園市○○路榮民總醫院前交易，嗣證人黃松民未取得該次交易之海洛因，是被告販賣行為應屬未遂。
（二）至證人黃松民於原審雖曾證稱：伊和洪明進本人沒有交易，都是和小弟交易，因為隊長說洪明進交伊出來，伊有點氣，說 呂俊賢 是他小弟，每次都是小弟 阿賢 接，也是阿賢送來等語；惟查，證人雖有上開證述，惟於原審審判長訊問時已明確證稱其有以行動電話0000000000打給洪明進所持用之行動電話的0000000000號，且依上開通聯譯文，並無第三人參與之對話，是證人黃松民上開所證另有綽號阿賢之人販賣一節，顯與本件認定之販賣未遂犯行無涉，自難援引為有利於被告之認定。
（三）被告雖辯稱行動電話門號0000000000號並非由其使用一詞置辯，然觀諸證人黃松民於原審審理時結稱：伊是透過朋友認識被告，伊有見過被告本人，0000000000號是被告給伊的，伊都是用伊所使用之0000000000號打電話給被告所使用的0000000000號，也有約被告出去聊天，而伊打過去時被告本人也有接過等語（見原審卷㈡第54、55頁），可見該行動電話門號0000000000號為被告親自告知證人黃松民，足認該行動電話門號曾為被告本人所使用，是被告前開所辯，顯係規避其有利用該支電話販賣第一級毒品海洛因之情，為期能脫免重罪而所為卸責之詞，不足採信。
（四）又販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告、證人黃松民間之買賣交易僅係一千元代價之海洛因，數量非大，自難徒憑該次買賣交易而認定被告取得該次交易之海洛因之初，即係基於販賣之意圖而有販入海洛因既遂之犯行，又本件被告既不承認其有上開販賣海洛因未遂之事實，固難查悉被告原取得本次海洛因之成本代價，而確認本次被告與證人黃松民間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，而被告與證人黃松民間並無特殊重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，當有牟利之圖，是被告販賣海洛因時應有營利之意圖，堪以認定。
（五）至被告辯護人另辯稱：本件依原審認定之事實，似認被告與黃松民僅有買賣之合意，實際上尚無赴約，被告既無毒品交付行為，即難認已著手實行販毒行為，自不構成未遂犯云云，惟按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（89年度台上字第2798號）。被告既與證人黃松民以電話就販賣海洛因數量價格及交易地點達成合意，且有基於營利之意圖而為之，然因事後未完成交付海洛因而未遂行犯罪，被告所為應係構成毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
（六）綜上，被告所持上開辯解，顯屬逃脫重罪之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，應可認定。
二、新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，並於3日後生效。據此，本案被告行為後，毒品危害防制條例已有修正，被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第1項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後第4條第1項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」。比較結果，修正後規定之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。依刑法第2條第1項前段規定，應適用98年5月20日修正前之毒品危害防制條例規定論處。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品；核被告所為係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人雖認上開被告所為，係已完成其販賣第一級毒品犯行而既遂，檢察官所引起訴法條即有未洽，惟既遂與未遂犯行尚無變更起訴法條之問題。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告曾有違反毒品危害防制條例、贓物等案件前科，復因施用第二級毒品案件，由臺灣板橋地方法院以92年度簡字第3400號判決判處有期徒刑6月確定，並於94年3月3日因縮短刑期易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告於徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。另查被告既已與證人黃松民以電話約明販賣第一級毒品海洛因數量價格及交易地點等細節，事後因未交付海洛因而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再按販賣第一級毒品海洛因罪之法定刑為死刑、無期徒刑，係立法者為維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆，為拔其貽害之本，希望達成杜絕流入之途，著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕而定；而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，固符合比例原則，然就個案刑度之決定，仍應就具體情狀衡量，查：被告所犯本案販賣第一級毒品未遂罪，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟本件認定被告販毒行為僅有1次，且為未遂，並未獲利，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一級毒品之最低法定刑無期徒刑猶嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑，並依法先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重之部分除外）。
參、撤銷改判部分：原審適用上開規定，對被告論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，並於3日內生效，原審未及比較適用，自有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無足採，惟原判決既有上開可議之處，爰由本院就被告此部份被訴販賣第一級毒品未遂罪部分撤銷改判。爰審酌被告平日素行，難認良好，有本院被告前案紀錄表一份可參，其任意販賣毒品予人施用，不啻誘使購毒者施用毒品而犯罪，且因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會治安甚鉅，並嚴重影響國民生活健康，然所幸被告終無遂行犯罪，惟其犯後始終否認犯罪行為，未見有任何悔意，態度難認良好及其智識、品行、犯罪所生危害等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至未扣案之被告供本案犯罪使用之門號0000000000號之行動電話及其內易付卡等物，被告始終否認為其所有，經查被告又非該門號申請者本人，又查無積極證據上開之物均為被告所有，而上開行動電話及其內易付卡均非屬違禁物，是均無從諭知沒收，併此敘明。
肆、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告洪明進基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所使用行動電話門號0000000000、0000000
000、0000000000、0000000000號作為對外聯絡工具，並於如附表各編號所示時間，連續多次販賣第一級毒品予如附表各編號所示之 龔美蘭 、 鄭桂玉 、 柯江林 、 蕭永結 、 李世慶 等人，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按在證據法則上，證據資料尚存有對被告有利之懷疑時，無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑唯有利於被告」之原則，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據。且認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，需達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決參照）。又按新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯連續販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以：被告之供述、證人龔美蘭、鄭桂玉、柯江林、蕭永結、李世慶等人之證詞及門號0000000000、0000000000號之通訊監察譯文，為其主要之論據。然訊據被告堅決否認有何連續販賣第一級毒品犯行，並辯稱：伊並無使用行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號作為對外聯絡工具，其並無販賣海洛因予龔美蘭、鄭桂玉、柯江林、蕭永結、李世慶等人等語，經查：
（一）按施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據，係指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始當之。經查，證人龔美蘭於警詢時證稱：伊一個月前向洪明進購買後，就沒有再連絡，伊是在桃園市○○街那邊以每次幾千元不等代價向洪明進購買海洛因等語（見偵查卷第19、20頁）；於偵查中證稱：95年3、4月間在桃園市○○街及國興街向洪明進購買2、3次等語（見偵查卷第127頁）；於原審審理時則證稱：伊沒有看過洪明進，那時在台北市刑大，伊曾經跟警察說，伊向綽號 洪仔 之人購買，但是伊沒有看過該人等語（見原審卷二第158頁）；證人龔美蘭於原審已當庭指證沒有看過被告洪明進，則被告洪明進是否販賣海洛因與證人龔美蘭之人，即難遽為認定；另證人鄭桂玉於警詢時證稱：伊向洪大哥購買二次，每次都購買22,000元海洛因；95年8月10日伊被查獲之22小包海洛因是向綽號 華姐 之人購買等語（見偵查卷第23、26頁）；於偵查中則證稱：95年4月初在青溪國小買過二次，均在4月間，每次購買5、6千元等語（見偵查卷第125頁）；於本院則證稱：伊忘記向洪明進購買之時間、次數，95年8月10日查獲之22包海洛因是向被告洪明進購買等語（見本院卷），證人鄭桂玉於警詢、偵查迄本院所證向洪明進購買海洛因之數量、金錢，前後不一；且對於95年8月10日其被查獲之22包海洛因來源亦前後供述不一；且除證人龔美蘭、鄭桂玉之供述外，並無其他證據資料可佐，本院自難僅憑證人龔美蘭、鄭桂玉前開之單一指述，即遽認被告尚有公訴人所指有於附表編號一、二所示販賣第一級毒品海洛因予證人龔美蘭、鄭桂玉之犯行。
（二）又證人柯江林於原審審理時固證述：伊朋友「 武義 」有給行動電話門號0000000000號，伊有以其行動電話門號0000000000號撥打該支電話，向綽號洪仔之人購買海洛因，惟其始終未見過綽號洪仔之人，都是其他小弟過來，因為小弟說 洪哥 不認識伊，沒有交易成功過等詞（見原審卷二第27-47頁），則證人柯江林既始終未曾與被告碰面，而被告復又否認該行動電話門號0000000000號為其所使用，已難認定該證人所稱「洪仔」使用之電話即為被告本人所持用。況本件公訴人所指被告販賣第一級毒品海洛因予證人柯江林之時間為「95年5月中旬某日」，然依卷附監察譯文，就行動電話門號0000000000號之時間係於「95年6月18日之後」，是公訴人所提出之此部分通訊監察譯文亦無從資為此部分之補強證據，復查無其他積極證據足資佐證，本院自難僅憑證人柯江林曾有以其使用電話撥打綽號「洪仔」使用之電話，即遽以推測綽號「洪仔」之人即為被告本人，並有如附表編號三所示之販賣第一級毒品犯行。
（三）就公訴人起訴被告有於附表編號四所示時間、地點販賣第一級毒品海洛因予證人蕭永結部分，經證人蕭永結於原審審理時翻異前詞改稱：其並無向被告買過任何毒品，且其迄至95年6月份才在某聚會場合見過被告本人，其在警詢是因為想回家，才隨便指認等語（見原審卷二第202-211頁），則該證人前後不一之瑕疵指述之憑信性已顯有所疑，且依卷附監察譯文之期間為「95年6月18日之後」，與公訴人所指被告販賣第一級毒品予證人蕭永結之時間為「95年5月初」，已有出入不符之情，是此部分亦查無何證據可資證明被告有公訴人所指之上開犯行，實難逕以對被告作不利之認定，而以販賣第一級毒品海洛因之重罪與被告相繩。
（四）另觀諸證人李世慶固於警詢時指稱：其於95年6月初有向洪明進、呂俊賢、 阿忠 等人購買過海洛因約15次，均係以其家中電話0000000000號或行動電話0000000000、0000000000號撥打洪明進之0000000000、0000000000號之電話等詞（見偵查卷第46、47頁），然該支行動電話門號0000000000號已難認定為被告本人所使用，業經說明如前，且為警就行動電話門號0000000000、0000000000號實施監聽之通訊譯文顯示，上開二支電話與證人李世慶所使用行動電話之通聯時間係於「95年6月18日起至同年7月中旬止」，與公訴人所指之被告於「95年5月初」販賣第一級毒品予該證人之時間，顯有差異之處，自無從以該通訊監察譯文佐證證人李世慶於警詢時之指述，遽為認定被告即有公訴人所指之販賣第一級毒品犯行。
（五）綜上所述，本件公訴人所指被告所涉如附表各編號時間、地點連續販賣第一級毒品海洛因予證人龔美蘭、鄭桂玉、柯江林、蕭永結、李世慶等人之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告此部分確有公訴人所指之連續販賣第一級毒品犯行，原審認上開犯罪不能證明，為無罪之諭知，並無違誤，公訴人復未提出其他積極證據足資佐證，公訴人就此部分提起上訴，認上訴無理由，應予駁回。
伍、檢察官起訴被告於95年7月間，在桃園縣某不詳處所販賣第一級毒品海洛因予黃松民，每次1,000元，重量、次數均不詳（見起訴書附表「95年7月間」欄所示）。有關起訴書所載販賣次數，究為一次或多次，經檢察官於本院審理中確認為「數次」。因此部分起訴事實係於95年7月1日刑法修正後發生之犯行，應予分論併罰。而原審僅就被告於95年7月25日販賣第一級毒品海洛因予黃松民1次之犯行加以論處，其餘部分均漏未審究，因與起訴有罪部份不具裁判上一罪關係，本院依法不得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國99年11月18日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官何信慶法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅加中華民國99年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────┬───┬────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│買受人│次數│買受方式│├──┼──────┼───────┼────┼───┼────────┤│一│95年3月間│桃園縣桃園市國│龔美蘭│2、3次│每次數千元不等，││││興街與三元街附│││重量不詳。││││近││││├──┼──────┼───────┼────┼───┼────────┤│二│95年4月初│桃園縣桃園市清│鄭桂玉│2次│每次5,000元至6,││││溪國小旁│││000元不等，重量│││││││不詳。│├──┼──────┼───────┼────┼───┼────────┤│三│95年5月中旬│桃園縣桃園市青│柯江林│1次│每次1,000元，重││││溪國中旁│││量0.2公克。││││││││├──┼──────┼───────┼────┼───┼────────┤│四│95年5月初│桃園縣桃園市巨│蕭永結│不詳│每次1,000元，重││││蛋體育場旁│││量不詳。││││││││├──┼──────┼───────┼────┼───┼────────┤│五│95年6月初│桃園縣某不詳處│李世慶│15次│每次1,000元，重││││所│││量不詳。│└──┴──────┴───────┴────┴───┴────────┘